(1) SEXUALIDADE HUMANA

MARCOS NORMATIVOS REFERENCIAIS PARA O RECONHECIMENTO E A GARANTIA DOS DIREITOS SEXUAIS E PARA O ENFRENTAMENTO ESPECIFICAMENTE DA EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO BRASIL[i]

Por Wanderlino Nogueira Neto

INTRODUÇÃO

Os discursos e as práticas sócio-políticas de caráter afirmativo e promocionais de direitos deveriam preceder semelhantes discursos e práticas de caráter combativo e protetores de direitos.  Isto é, em concreto, neste caso, o enfrentamento das violências sexuais contra crianças e adolescentes e seu combate devem vir como decorrência da afirmação dos seus direitos afetivo-sexuais e reprodutivos e do reconhecimento e garantia desses direitos específicos como direitos fundamentais[1] do cidadão, na qualidade de sujeitos históricos, titulares de direitos e ao mesmo tempo de pessoas em processo de desenvolvimento (processo evolutivo de suas próprias capacidades natas).

Os direitos afetivo-sexuais e reprodutivos de crianças e adolescentes devem ser vistos sob a perspectiva dos direitos humanos, nos termos da normativa internacional e nacional vigente. Ou seja: devem ser reconhecidos e garantidos a partir do emarcamento deles amplamente nos paradigmas ético-políticos dos direitos humanos e mais restritamente nos princípios jurídicos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Constitucional brasileiro (Teoria Geral dos Direitos Fundamentais).

Colocar-se no marco desses paradigmas ético-políticos, tanto o reconhecimento e a garantia dos direitos afetivo-sexuais crianças e adolescentes, quanto o decorrente enfrentamento da violência sexual contra esse segmento populacional - significa discutir-se essa questão, a partir dos valores supremos e dos fundamentos da essencialidade humana (dignidade, liberdade, igualdade formal/material, justiça, por exemplo) e da diversidade identitária (não discriminação e respeito às identidades de gênero, geração, raça/cor, etnia, orientação sexual, localização geográfica, morbidade, deficiência etc.).

Além do mais, colocar-se, mais especificamente, no marco desses princípios jurídicos jus-humanistas, esses citados direitos afetivo-sexuais - significa discutir-se essa questão posta, a partir das normas-principiológicas constitucionais[2] e infraconstitucionais[3], normas essas que dizem respeito à prevalência do superior interesse da criança, da não-discriminação e dos seus direitos à participação, à provisão (desenvolvimento e sobrevivência) e à proteção especial em casos de negligência, abuso, exploração e violência[4].

Tudo isso na forma da Constituição Federal brasileira[5], da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança[6] e do Estatuto da Criança e do Adolescente[7] - marcos normativos basilares e mais importantes para qualquer discussão a respeito da questão da sexualidade infanto-adolescente, no país.

IMPRESCINDIBILIDADE DO EMARCAMENTO NORMATIVO

Os marcos normativos nacionais e internacionais devem ser explicitados obrigatoriamente, quando da construção de reflexões teóricas e quando da operacionalização de práticas sócio-políticas estatais (governo e sociedade civil), como, por exemplo, (a) o levantamento e a análise dessas situações, tanto de afirmação, quanto de negação dos direitos afetivo-sexuais de crianças e adolescentes; assim como (b) o levantamento e análise do atendimento público  à parcela desse público agredida sexualmente - ambos à luz do ordenamento jurídico do país. Por exemplo, isso se deverá fazer quando da construção de uma Matriz Interinstitucional (SDH-PR / VIOLES-UnB) que mapeie as situações fáticas de exploração sexual e os diversos programas, serviços e as ações públicas (societárias e estatais) de enfrentamento multifacetário dessas situações – por todo o país.

Por que então se torna tão importante, em documentos públicos, tais levantamentos dos marcos normativos referenciais e igualmente sua explicitação e a análise da sua aplicabilidade em concreto?

Nos termos da Constituição Federal brasileira, a Administração Pública só pode agir em respeito ao princípio constitucional da estrita legalidade[8], isto é, só pode agir conforme autoriza o ordenamento jurídico vigente. Cada ato dela deve ter respaldo no direito contido nas fontes materiais e formais do direito, ou seja, na lei, nos atos admnistrativos normativos e na jurisprudência – por exemplo. A admitida discricionariedade da administração pública, em determinadas circunstâncias, não se confunde com a indesejável arbitrariedade: sem fundamentação no ordenamento jurídico não pode o gestor limitar direitos de dos cidadãos, incluidos crianças e adolescentes, especialmente não pode jamais limitar seus direitos fundamentais e dentre estes os seus direitos afetivo-sexuais.

A mesma coisa vale para o Judiciário (e suas instituições autônomas auxiliares, como o Ministério Público e a Defensoria Pública)[9]) considerando-se que a Constituição Federal garante que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (grifei).[10] E dentro desse diapasão, como forma de controle da adequação do decisório judicial (ou público-ministerial, por extensão) ao ordenamento jurídico vigente, exige mais a Constituição Federal que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” [11].

Os direitos afetivo-sexuais e reprodutivos de crianças e adolescentes – estritamente a partir desses marcos ético-políticos e normativos fundantes citados - deverão ser objeto da sua promoção pelas políticas públicas, nos campos da educação, da seguridade social (saúde, assistência social e previdência social), dos direitos humanos, da segurança pública, do trabalho/emprego, do turismo, do planejamento/orçamentação, das relações exteriores, da infra-estrutura (transporte, agricultura, indústria, energia, habitação etc.) etc.

Tem-se como inconteste que a formulação das políticas públicas (programas/serviços, ações e atividades), o seu planejamento, a sua coordenação e sua execução dependem - para a efetividade, eficácia e eficiência de seus processos, resultados e impactos – de uma explicitação clara sobre o contexto social e político-institucional (estrutura e conjuntura) com a necessária análise de situação, que leve à construção de cenários mais positivos e transformadores da realidade analisada e à neutralização de cenários negativos mantenedores da situação. Isso tem sido considerado como o óbvio e não se tem esquecido na elaboração de documentos públicos, como, por exemplo, os planos e outros atos administrativos de caráter normativo ou regulador.

Contudo, importa também que se faça lembrado que essa elaboração de documentos públicos depende obrigatoriamente de uma explicitação ainda mais clara e delimitadora (para os mesmos fins) das bases jurídicas sobre as quais se firmará tal elaboração, por força do princípio da estrita legalidade acima citado e para permitir a necessária transparência e, portanto uma melhor atuação da sociedade no exercício da sua função constitucional de controle externo sobre a administração pública[12].

A mesma coisa vale para a defesa dos direitos sexuais afetivo-sexuais infanto-adolescentes (= proteção jurídico-social do violado sexualmente e responsabilização jurídico-social do violador), quando ameaçados ou violados por atos de violência, exploração e abusos, ao se acessar a Justiça[13], através de ajuizamento de ações e recursos ao Judiciário e apelo às suas instituições auxiliares (Ministério Público, Defensoria Pública e outras procuraturas sociais[14]).

A DIGNIDADE E A LIBERDADE COMO MARCOS NORMATIVOS REFERENCIAIS FUNDANTES PARA A GARANTIA DOS IREITOS SEXUAIS E PARA O ENFRENTAMENTO DA VIOLÊNCIA/EXPLORAÇÃO SEXUAL

Paradigmas ético-políticos da dignidade e da liberdade sexual

Em primeiro lugar, é necessário se pôr a questão do respeito à dignidade humana, na qualidade de valor ético-jurídico supremo e fundante, como base (a) para a elaboração das leis e demais atos jurídicos normativos[15]; (b) para a formulação, coordenação e execução de todas as políticas públicas (particularmente de seus programas/serviços e de suas ações enfrentamento das diversas formas de violência sexual, particularmente da exploração sexual); (c) para o processamento e julgamento de ações judiciais de responsabilização dos agressores sexuais (exploradores sexuais) e de proteção jurídico-social às vítimas dos crimes sexuais correspondentes; e finalmente (d) para o exercício do controle interno e externo sobre as três linhas anteriores.

Em segundo lugar, ainda se faz necessário que se ponha a questão do respeito á liberdade humana, na mesma qualidade de valor supremo e fundante, como base também para ações do mesmo tipo (legislativas, administrativas, judiciais e controladoras).

Na raiz de tudo que se disser e fizer nesse ponto, está minimamente a questão da Dignidade Humana, da Liberdade e do Direito. Contudo, precisa-se de uma concepção de Dignidade Humana, de Liberdade e de Direito que a ponha antecedendo ao direito positivado pelo Estado, à norma dogmática vigente: que se coloque o Direito como Valor (ético, político e jurídico), no seio da “vida vivida”, na conduta humana em inter-subjetividade, nas relações interpessoais normalizadas[16].

Para tanto, é preciso trabalhar com um conceito de Dignidade Humana, Liberdade e Direito que diz muito do “estar-bem-consigo-mesmo” e com suas circunstâncias. Dignidade, Liberdade e Direito que pressupõem o saudável conflito – portanto a pluralidade e a diversidade. E toda a discussão e prática passarão pela questão preliminar da tolerância e respeito, igualmente, com a diversidade identitária de cada um – diversos, pessoas diferentes, mas nem por isso menos dignas e menos livres, por força dessa diversidade identitária (gênero, raça/cor, etnia, idade, orientação sexual, localização geográfica etc.).

É preciso assumir uma concepção de Direito que o ponha igualmente antecedendo ao direito emanado do Estado, à lei. E, portanto um Direito que seleciona determinadas situações/relações de conflito as valoriza e as normatiza, por conseqüência. Um Direito que é irmão e amigo da Liberdade e não seu antagônico e inimigo. Um Direito emancipador e não meramente regulador.

Sendo a sexualidade o ponto fontal da vida humana, o reconhecimento e a garantia da liberdade sexual é uma das tarefas magnas do Direito.  A regulação emancipatória do exercício dessa liberdade sexual passa a ser a responsabilidade maior do Estado Democrático de Direito, dirimindo possíveis conflitos de interesses e aparentes conflitos de direitos, visando o asseguramento do prazer pessoal do cidadão e da ordem social. A sexualidade humana pressupõe dignidade, liberdade, diversidade, respeito e tolerância. E a livre expressão dessa sexualidade deve ser reconhecida e garantida como um direito fundamental, indisponível, de todos os cidadãos e cidadãs e conseqüentemente de todas as crianças e adolescentes, “na medida de sua maturidade” (CDC).

Princípios jurídicos da dignidade e da liberdade sexual e algumas das suas conseqüências

Recentemente o legislador brasileiro, na esteira de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) de 2003/04[17]) e como seu fruto mais importante, alterou o Código Penal brasileiro através da lei 12.015 de 07 de agosto de 2009, para re-nomear o Título VI denominando-o como referente aos “crimes contra a dignidade sexual” e se revogou a lei 2.252 de 1º de julho de 1954 que tratava do crime de “corrupção de menores”. Ao lado disso, nesse Título VI, re-nomeado, incluiu-se o Capítulo I que trata dos “crimes contra a liberdade sexual”. Com isso se abandonou a nomenclatura anterior de “crimes contra os costumes”.

Nessa aparentemente formalista mudança de designação se foi bem mais fundo que o senso comum pode alcançar: trocou-se a chave hermenêutica para a interpretação dessas normas penais e para a tipificação criminal em concreto de condutas predatórias sexuais. Deixou-se de ter como valor superior a ser protegido pelo Direito e pelo Estado (isto é, como objeto da tutela penal) a moralidade pública, os pretensos bons costumes sexuais, a honorabilidade formal, determinados comportamentos sociais valorados ou não.  A antiga nomenclatura trazia o inconveniente de interpretar-se a legislação penal nos tempos contemporâneos sem nenhum critério objetivo para o estabelecimento de parâmetros comuns e denominadores abrangentes para nortear o foco dos chamados “bons costumes” na sociedade brasileira; permitindo que a aplicação da norma penal ficasse carregada de preconceitos discriminatórios - androcêntricos (patriarcalistas e machistas), adultocêntricos, etnocêntricos e homofóbicos, por exemplo.

Com a reforma penal citada, colocou-se a pessoa humana como centro, a Dignidade Humana e a Liberdade como valores superiores e objetos matérias e jurídicos de tutela jurídica e judicial, exatamente como exigem os paradigmas ético-políticos dos direitos humanos e as normas-princípios constitucionais brasileiras (e suas normas-regras infraconstitucionais reguladoras).

Não mais se poderá, sem risco de inconstitucionalidade, editar normas repressoras da sexualidade humana (e, portanto da sexualidade infanto-adolescente), limitadoras das diversas e legítimas expressões sexuais, em nome da proteção dos costumes, da moral social, da ordem pública, da própria sociedade. Não mais se poderá desenvolver ações em programas/serviços de políticas públicas, que tenham esse mesmo fulcro anacrônico, sem o risco de se apelar às instâncias próprias nacionais, interamericanas e internacionais[18], para sua condenação e desconstituição. Não mais se deverá decidir - em juízo - com justificativas sexo-moralistas e desrespeitosas de relação à Dignidade Humana e a Liberdade de cada cidadão, mesmo que crianças e adolescentes já que sujeitos de direitos e cidadãos também.

Serão decididamente contrárias à Constituição Federal e a todas as Convenções das Nações Unidas sobre Direitos Humanos (portanto, lesivas aos princípios do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos) as decisões judiciais, os atos administrativos e as normas legais que se fundamentarem em razões de proteção aos bons costumes e à moralidade sexual; abandonando a sua obrigatória fundamentação nos paradigmas ético-políticos e princípios jurídicos da dignidade e da liberdade humana, como nos fornece como pista a citada reforma penal de 2009.

Quando se discute sobre a pessoa que sofre um constrangimento sexual, como “objeto material” dos tipos penais do Capítulo I – Título VI – CP (crimes contra a dignidade e a liberdade sexual), necessário se faz ultrapassar a discriminadora distinção entre as expressões “menores” e “crianças ou adolescentes”.  Lamentavelmente ainda se reserva a primeira expressão, para crianças e adolescentes pobres, em processo de marginalização e de exclusão social, vulnerabilizados, em situação de exploração sexual. Como se, substantivamente, uma criança ou um adolescentes fossem “menores”, inferiores, com isso facilitando um perverso processo de apartação social, reservando-se a eles “políticas pobres para pobres” e um olhar desconfiado de parte da sociedade e da mídia. Importante se faz um esforço no sentido de expurgarmos da nossa linguagem cotidiana e técnica o uso da palavra “menor”, como substantivo, para designar, classificar e triar alguém – “menores explorados sexual ou prostituídos” (sic)? Como exemplo da reforma normativa jurídica está o expurgo na Constituição federal da antiga expressão “direito do menor”, substituído no artigo 24 pela expressão “legislação de proteção da infância e juventude”.

Contudo, não há porque provocar escândalos desnecessários, quando na linguagem técnico-jurídica, a expressão “menor” tem um sentido adjetivo, para designar que uma criança ou um adolescente possui idade abaixo do estabelecido em lei para o gozo pleno de determinados direitos (isto é, capacidade para o exercício de determinados direitos) ou para serem responsabilizados juridicamente pela pratica de determinados atos ilícitos. Assim se poderá falar num adolescente menor de 18 anos para se referir à sua menoridade civil ou penal, ou numa criança ou adolescente menor de 14 anos para se referir à sua menoridade sexual absoluta ou 18 anos para sua menoridade sexual relativa, ou num adolescente de 16 anos para se referir à sua menoridade trabalhista ou eleitoral. E assim por diante.

O uso da expressão “menor” é absolutamente indevido, conforme se argumentou até aqui, no caso de crianças e adolescentes que sofreram algum atentado a seus direitos sexuais (explorado sexualmente, por exemplo). Dessa forma, esse uso discriminatório desrespeita o princípio e o paradigma da dignidade e da liberdade humana e mais o princípio da não discriminação, previsto na Convenção sobre os Direitos da Criança[19].

Outra questão diz respeito ao uso da expressão “proteção de crianças ou de adolescentes”, à luz da normativa nacional e internacional. Importante que fique claro que no uso dessa expressão subentendido está o real e correto sentido de “proteção dos direitos de crianças e adolescentes”. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a ratificação da Convenção sobre os Direitos da Criança e a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, ambos em 1990 – crianças e adolescentes passaram a ser considerados explicitamente como “sujeitos de direitos”, alem da tradicional característica de “pessoa em condição peculiar de desenvolvimento”.

Assim sendo, não mais se cuida deles ou os protege, apenas atendendo e satisfazendo suas necessidades, desejos e interesses e sim, mais que isso, protegendo (defendendo) seus direitos, ou seja, ressarcindo e restaurando seus direitos quando ameaçados e violados: mais amplamente garantindo seus direitos. Não são como o mico-leão, a ararinha-azul, os igarapés, a cidade de Ouro Preto, o frevo, as matas ciliares, apenas objetos de tutela, objetos de proteção ou conservação ambiental e cultural. Bem mais que objetos de tutela protegidos, são as crianças e os adolescentes sujeitos de direitos promovidos e defendidos/protegidos.

A expressão “proteção” é plurívoca e pode ser usada no sentido acima definido (sentido lato) , como forma de garantia de direitos, como sinônimo de defesa de direitos, ao lado da promoção de direitos, como igualmente pode ser usada dentro no campo da própria promoção de direitos (sentido estrito), isto é, no desenvolvimento (= formulação, coordenação, execução e controle) de políticas públicas: programas/serviços/ações de proteção especial, como parte da política de assistência social, por exemplo.

Desse modo, promovendo ou protegendo direitos, uma coisa não se faz uma coisa sem a outra. Contudo, no campo dos direitos à sexualidade da infância/adolescência e mesmo da juventude, há forte tendência de se atuar de maneira preponderante e quase exclusivista na linha da defesa de direitos[20], numa linha de enfretamento, combate, proibição, eliminação, redução, quando maniqueísta e reducionistamente. Ou apenas na linha da promoção de direitos, através do desenvolvimento de políticas públicas, também reducionistamente. Nem oito nem oitenta: não apenas se deve colocar o foco sobre a defesa dos direitos violados com a ampla responsabilização jurídica dos criminosos sexuais (penal, civil, administrativa, canônica etc.), mas também se deve colocar igualmente foco na defesa das chamadas juridicamente vítimas, para promover seus direitos afetivo-sexuais, através programas próprios no campo da política nacional de direitos humanos, da assistência social, da saúde, do turismo, do trabalho, das relações exteriores etc.

VIOLENCIA E EXPLORAÇÃO SEXUAL À LUZ DA NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL

Importante se faz aclara-se, a luz da ordem jurídica vigente no país e no mundo, a questão terminológica surgida com o uso das expressões “violência sexual”, “abuso sexual”, “exploração sexual” e “prostituição infantil”.

A primeira, no sentido que se usa hoje, especificamente no campo das políticas públicas, foi criada quando da elaboração do Plano Nacional de Enfretamento da Violência Sexual (Natal). Aí ela foi cunhada para designar toda e qualquer forma de violação dos direitos sexuais de crianças e adolescentes: uma tentativa de se construir um discurso científico meta-jurídico intradisciplinar[21]. A palavra “violência” aí transborda do sentido estrito e tradicional do âmbito do Direito. É a expressão-gênero mais ampla, da qual se desmembram as expressões-específicas “exploração sexual”, “exploração sexual-comercial”, “abuso sexual”, “turismo sexual” (ou sexo no/para turismo), “tráfico para fins sexuais” etc.

A exploração sexual seria toda forma de abuso contra os direitos sexuais de crianças e adolescentes, que tenha um caráter “comercial”, isto é, que vise determinado lucro, ganho, vantagem. O abuso sexual seria mais genérico, isto é, seria toda intervenção abusiva na sexualidade infanto-adolescente, com a característica de imposição, de abuso do poder etário, do poder familiar, do poder de autoridade.

E por fim, a expressão “prostituição infantil” seria uma sub-espécie da espécie “exploração sexual”. Tecnicamente, no Brasil, se usou e se usa essa expressão  “prostituição”, quando do abuso dos direitos sexuais de pessoas menores de 18 anos, com fins lucrativos, isto é, como forma de exploração da sexualidade para fins de “satisfação da lascívia alheia” (lenocínio, rufianismo etc.).

Quando do I Congresso Mundial em Estocolmo (Suécia), promovido pelo Unicef, definiu-se a “prostituição infantil” (ali prevista no seu documento-base) como uma das formas da exploração sexual, ao lado da “pornografia infantil”, do “tráfico para fins sexuais” e do “turismo sexual”. A partir daí, deu-se prevalência à expressão mais ampla de “exploração sexual”, evitando-se mais das vezes o uso da expressão “prostituição”.

Isso tem sentido, politicamente, na formulação de políticas públicas e principalmente no desenvolvimento de estratégias de mobilização social. Mas, jurídico-dogmaticamente, a expressão “prostituição infantil” nada tem de incorreta. Nem se venha falar que a criança ou o adolescente não são “prostitutos” e sim “prostituídos”, pois de qualquer maneira há “prostituição” na origem do processo, mesmo sem liberdade – isto é, são objetivamente prostituídos, há objetivamente prostituição. A condição de “pessoa em condição peculiar de desenvolvimento” (Estatuto citado) não coloca a criança e do adolescente fora de um processo de prostituição, qualquer que seja sua participação, pois também são sujeitos de direitos e não objetos de tutela. É um tipo peculiar de exploração sexual, sempre exploratório, sem que se admita a necessidade de comprovação de que se trata de “prostituição explorada por outrem”, como no caso da prostituição adulta.

Em reforço esse entendimento, é de se lembrar que toda a normativa internacional e toda a legislação nacional, vigentes, usam essa expressão “prostituição”, quando se referem às crianças e aos adolescentes. No Brasil, o movimento social, as organizações da sociedade civil ligadas ao tema viram seus pleitos acolhidos pelo Congresso Nacional e o Estatuto foi alterado bem recentemente para se incluir, como seu artigo 244-A, o crime cujo tipo penal é “submeter criança e adolescente a exploração sexual ou prostituição”. Por sua vez, o Brasil também recentemente ratificou o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança que diz respeito à “prostituição infantil” e outras formas de violações dos direitos sexuais infanto-adolescentes. Nosso país ratificou ainda mais a Convenção 182 da OIT que trata da “proibição e eliminação imediata das piores formas de trabalho infantil” [22]. E dentre essas lá está explicitamente a “prostituição infantil”.

A questão do tráfico para fins sexuais tem dupla normatização no âmbito internacional: o Protocolo Adicional específico e homólogo da Convenção de Palermo sobre Crime Organizado e o Protocolo Facultativo da Convenção sobre os Direitos da Criança. O primeiro é uma norma internacional de combate ao crime organizado internacional, cujo foco está sobre o criminoso. E segundo põe seu foco sobre a criança submetida a variadas formas de violência sexual, na ótica dos direitos humanos, visando proteger seus direitos, protegê-la em caráter “especial”, como previsto na CDC.

Esse duplo enfoque deveria ser buscado e imitado no ordenamento jurídico nacional, para editar-se normativa interna que contemplasse os dois focos: o da responsabilização (inclusive penal) do criminoso sexual e da proteção especial da criança e do adolescente explorado sexualmente (em rede por várias políticas públicas, sem monopólios corporativistas e reducionistas.

DEFESA/PROTEÇÃO DOS DIREITOS SEXUAIS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES – O ACESSO À JUSTIÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL

Com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, em nível internacional e com a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, no Brasil – a criança e o adolescente tiveram explicitada sua condição simultaneamente de “sujeito de direitos” e de “pessoa em processo de desenvolvimento” (ESTATUTO cit.). Isto é, cidadãos livres, mas com o exercício dessas liberdades condicionado a certos fatores e condições, isto é, com sua capacidade do exercício de quaisquer dos seus direitos, limitados estritamente pela lei.

Assim, a “proteção integral”[23] a esse direito à afetividade e sexualidade deve ser considerada, por inferência natural, como uma proteção do seu “desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” (art. 3° – ESTATUTO cit.).  Um direito subjetivo decorrente do seu direito à saúde e do seu direito à convivência familiar e comunitária, como previsto no ESTATUTO (Capítulo III). Mas, considerando-se que a liberdade afetivo-sexual da criança e do adolescente tem o seu exercício limitado pelo seu grau de desenvolvimento bio-psico-social, há que se colocar, mesmo assim, essa liberdade afetivo-sexual como um direito e regulá-la de maneira emancipatória e não castradora. A normatização jurídica virá para garantir a plenitude do direito à afetividade-sexualidade, numa construção só aparentemente contraditória: limita-se o exercício do direito... para garantir a plenitude desse mesmo direito.  

Em primeiro lugar, como visto atrás, é de se aplicar, o princípio constitucional a respeito dos direitos fundamentais do cidadão: “tudo é permitido, exceto o que a lei vedar expressamente”. E a criança e o adolescente, para efeito de garantia dos seus direitos fundamentais, deixa de ser cidadão? Nunca!

A leitura do art. 227 da Constituição Federal assegura que o rol de direitos ali enunciados não exclui os direitos humanos previstos na parte geral da Constituição, quanto aos cidadãos em geral.

Para se assegurar a liberdade de consentir de qualquer criança ou adolescente (inclusive no campo das variadas expressões possíveis de sua sexualidade[24]), o Estado e o Direito devem proteger esses cidadãos dos “vícios de consentimentos”, isto é, das formas violentas, fraudulentas, enganosas, indutoras e exploratórias de consecução do seu consentimento, por outrem.

As expressões diversificadas da sexualidade da criança e do adolescente só podem ter limites na norma jurídica. E nunca limitadas pelo arbítrio do magistrado e do gestor público ou pelos nossos preconceitos morais e sociais. Essa intervenção estatal nesse campo da afetividade/sexualidade só será legítima - ética e socialmente - para garantia do direito correspondente, para sua proteção de relação a abusos contra o direito e para a responsabilização dos violadores / abusadores.

Desta maneira, de lege data, há que se considerar “violação de direito”, todo o ato sexual praticado com crianças e adolescentes, com menos de 14 anos: até aí, em termos absolutos, presumir-se-á a violência contra tal criança ou adolescente. E ter-se-á o estupro e o estupro de vulnerabilizado, por exemplo, nos termos do Código Penal brasileiro, reformado.

Qualquer expressão de sexualidade (no sentido estrito) é vedada ao menor de 14 anos, pelo mesmo Código Penal. Mas a afetividade-sexualidade ampla, intrínseca e natural dessa geração permanece em estado de latência e se manifestando peculiarmente de maneiras várias e possíveis (masturbação, jogos lúdico-sexuais, por exemplo).

Entre 14 e 18 anos, segundo o Código citado, não se presume violência: há que se a provar, em concreto, caso a caso. E nessa hipótese, comprovada a violência real, o Estado e o Direito protegem a liberdade sexual do adolescente, de relação ao seu agente violentador.

Mas, procura-se igualmente proteger esse adolescente, nessa faixa geracional, de outras formas de “abusos contra sua liberdade afetivo-sexual”: fraudes, enganos, induzimentos, explorações etc. E ter-se-á o lenocínio, a submissão à exploração sexual etc. – também nos termos do Código Penal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, com formas ainda ético-socialmente legítimas de regulação da sexualidade dessa faixa geracional e outras francamente ultrapassadas por sua vagueza e possibilidade do arbítrio policial-judicial.

Acima dos 18 anos, não se trata mais de adolescente protegido pela lei e sim de um adulto, com capacidade de exercício pleno da sua afetividade-sexualidade. Um jovem adulto dir-se-ia, quando se trata daquele entre 18 e 21 anos, cumprindo, em caráter extraordinário, medida socioeducativa (parágrafo único do art. 2º – ESTATUTO cit.).

PROMOÇÃO DOS DIREITOS SEXUAIS DE CRIANÇA E ADOLESCENTES – DESENVOLVIMENTO DE POLTICAS PÚBLICAS À LUZ DA NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL

 Se quando ameaçados e violados os direitos sexuais de crianças e adolescentes temos que desenvolver ações de proteção jurídico-social em favor desses direitos, tentando restaurá-los, ressarci-los, garantindo sua realização – antes disso, estrategicamente (e não cronologicamente) precisamos de ações que promovam esses direitos, que facilitem e que favoreçam seu exercício, de maneira livre, prazerosa, saudável. Ao mesmo tempo em que se fala em proteção/defesa de direitos, há que se falar em promoção de direitos: é preciso enfrentar todas as formas de violência sexual, mas precisamos mais que tudo de ações afirmativas em favor da sexualidade de crianças e adolescentes, na medida de sua maturidade, do seu processo de desenvolvimento.

O melhor mecanismo para a promoção dos direitos à sexualidade saudável de crianças e adolescentes está no desenvolvimento de ações, atividades, projetos, programas e serviços das políticas públicas, de maneira articulada e integrada.

Desse modo, importante que - em primeiro lugar - essa questão seja enfrentada preferencialmente por ações estratégicas da política nacional de direitos humanos (SDH-SPDCA e CONANDA, em nível nacional), para garantir o privilegiamento (priorização absoluta) e a articulação política e a integração operacional pontual do atendimento a esse público, por todas as políticas públicas, isto é, pelas políticas públicas sociais (educação, saúde, assistência social, previdência, cultura etc.), institucionais (segurança pública, defesa do estado, planejamento/orçamentação etc.), econômicas (cambial, bancária, fiscal etc.etc.).) e infra-estruturantes (turismo, agricultura, indústria, comércio, transporte etc.etc.).

O enfrentamento da violência sexual é uma questão intersetorial e interinstitucional. Nenhuma política pública deve ter o monopólio sobre esse público. Por exemplo, os serviços e programas de proteção social[25] da política sócio-assistencial são importantíssimos nesse enfretamento e no atendimento direto a esses meninos e essas meninas vítimas de violência sexual. Mas, não menos importantes são os serviços e programas de proteção jurídico-social[26] da política de direitos humanos e outros programas e serviços especializados das políticas de assistência social, saúde, de educação, de cultura, de turismo e outros mais. É preciso se construir e desenvolver intervenções multi-estratégicas, sem reducionismos científicos e corporativos.

De qualquer maneira, seria o caso de se provocar uma salutar discussão sobre determinados pontos basilares, no tocante aos programas e serviços de promoção ao direito à afetividade-sexualidade de crianças e adolescentes, à luz do direito positivo brasileiro infraconstitucional, interpretado à luz das normas-princípios da Constituição Federal e da Convenção sobre os Direitos da Criança:

1.      O sigilo a respeito da vida privada dessa criança/adolescente, no tocante às formas de expressão de sexualidade há ser preservado, como forma de proteção (promoção/garantia) da sua “liberdade, dignidade e respeito” (CDC e ESTATUTO). Dentro dessa linha, o sigilo a respeito de situações de doenças sexualmente transmissíveis – DSTs, por exemplo, deve ser ainda mais respeitado, impedindo-se que essas situações sejam de conhecimento público, especialmente através da mídia.

2.      O modelo da “instituição total”, aplicado às entidades de atendimento em regime protetivo-especial e socioeducativo[27], tão caro ao modelo menorista-higienista, precisa ser firmemente repudiado: a incompletude institucional e profissional deve ser a meta. A luta anti-manicomial no mundo e no Brasil precisa avançar para alcançar as outras “instituições totais”, tais como os abrigos fechados (sic) e todo o processo maligno da institucionalização como fim em si mesmo.

3.      Os princípios da descentralização político-administrativa[28], da desconcentração administrativa[29] e da intersetorialidade no desenvolvimento de políticas públicas[30] devem levar à luta para que o atendimento seja feito, nas áreas básicas de educação, saúde e assistência social, minimamente, não diretamente pelos próprios Programas de Proteção Especial, mas sim pelo próprio sistema educacional, assistencial e de saúde, em rede articulada amplamente e integrada pontualmente.

4.      Os programas e serviços da área dos direitos humanos deveriam ser, na verdade, “centros integrados de atendimento inicial”, “núcleos de cuidados emergenciais”, “portais de rede”, “espaços de empoderamento”: desse modo, os agentes públicos que atendem esse público são realmente defensores dos direitos fundamentais daqueles que têm seus direitos ameaçados ou violados (explorados sexualmente, por exemplo).

5.      As políticas setoriais sociais básicas de saúde, educação e assistência (minimamente) deveriam dar conta desse público de cidadãos com necessidades especiais, em articulação e integração com a política (intersetorial) nacional de direitos humanos. Assim, propostas de “casas especializadas” (ou “salas”), no âmbito da saúde, educação e assistência social, para crianças e adolescentes explorados sexualmente[31] deveriam ser revistas: esses adolescentes precisam de atendimento e intervenções especiais, por equipes especializadas e qualificadas, nas escolas, nos hospitais, por exemplo. E não, de “guetos” que acentuem o processo discriminatório e exclusor, dentro de serviços universalistas.

CONCLUSÃO

Para se monitorar satisfatoriamente o desempenho do Estado, da sociedade, das comunidades e das famílias, em termos de processo, eficiência e eficácia, há que se mapear cuidadosamente tanto os casos, perfis e tendências da exploração sexual infanto-adolescente no país; quanto o atendimento que prestam eles, no âmbito de suas atribuições, nessas situações, como frutos da criminalidade organizada nacional e internacional e, mais importante ainda, como ameaças e violações aos direitos humanos de crianças e adolescentes. Mas, para se monitorar tal atendimento, igualmente, necessário se faz que se tenham parâmetros para esse mapeamento, essa análise e avaliação: marcos normativos referenciais.

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[1] Direitos fundamentais, aqui no sentido de direitos humanos positivados em uma determinada ordem jurídica nacional

[2] Incluindo-se no meio dessas, as normas dos tratados e convenções referentes a direitos humanos, equiparadas por força da Emenda Constitucional nº 45.

[3] Especialmente o Estatuto da Criança e do Adolescente (com suas múltiplas alterações posteriores) e todas demais leis posteriores que tratem especificamente de direitos infanto-adolescentes como parte de um todo, por exemplo, a Lei Orgânica da Saúde, a Lei Orgânica da Assistência Social, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

[4] Constituição Federal de 1988 (artigo 227), Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 (artigo 2º, itens 1 e 2) e Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 (artigo 5º).

[5] A liberdade, a justiça, a igualdade como “valores supremos do Estado Democrático de Direito”, dentre outros, nos termos do Preâmbulo da Constituição Federal da República Federativa do Brasil - 1988 e a dignidade como “fundamento do Estado Democrático de Direito” ao lado de outros (artigo 1º, III.- loc.cit.)

[6] “(...) preparar plenamente a criança para viver uma vida individual na sociedade e ser educada no espírito dos ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, e em particular em um espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade”- cfr. Preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança.

[7] Artigos 15 a 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente – “Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade”

[8] Artigo 37 – CF: A administração pública (...) obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.  E na mesma linha, o artigo 70 quando trata da fiscalização dos atos da administração pública pelo Poder Legislativo, auxiliado pelos tribunais de contas.

[9] Por extensão, essa afirmação no texto vale para todas as procuraturas sociais, que atuam na defesa (“proteção jurídico-social”- Estatuto cit.) de direitos, como os conselhos tutelares (estatais), as entidades de defesa de direitos, os círculos restaurativos e espaços de mediação comunitários (societárias) etc.

[10] CF – artigo 5º, II

[11] CF - artigo 93, IX

[12] CF: Parágrafo único do artigo 1º e inciso II do artigo 204 – por exemplo.

[13] Acesso ao valor-justiça

[14] Conselhos Tutelares, entidades de defesa de direitos, círculos restaurativos, espaços de mediação etc

[15] Decretos, Portarias, NOBs, Resoluções, Instruções Normativas – por exemplo.

[16] Doutrina egologista em Carlos Cossio: Egologismo é a escola de pensamento jurídico argentina fundada por Carlos Cossio, que se baseia na construção de uma normatividade jurídica a partir da análise da relação sujeito existencial com a norma, frisando que direito é a tutela da conduta humana em sociedade, conduta objetivada em atos e tutelável pelo estado. Para Cossio, deve-se frisar a análise da conduta humana na normatividade, da conduta como meio de se formar a norma jurídica, que não existe em abstrato, mas apenas na relação com a pessoa tutelada.

[17] Presidente, senadora Patrícia Saboya e relatora, deputada federal Maria do Rosário Nunes

[18] Tribunais Superiores (especialmente o Supremo Tribunal Federal), Corte Interamericana de Justiça (São José da Costa Rica), Comissão de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos – OEA, Comitê dos Direitos da Criança do Alto Comissariado dos Direitos Humanos e Conselho dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas – ONU – por exemplo.

[19] Artigo

[20] Proteção de direitos ou proteção jurídico-social (Estatuto citado – art. 87, V).

[21] Para além do simples discurso multidisciplinar e aquém ainda do discurso transdisciplinar

[22] A Convenção 182  não determinou que só se vai erradicar essas “piores” formas de trabalho infantil. A Convenção 138 mais genérica trata da erradicação gradual de toda forma de trabalho infantil. A 182 estrategicamente elege algumas formas mais danosas de trabalho (não “piores”como na tradução) para um processo de proibição e eliminação imediatas, como formas de erradicação do trabalho mais urgente, emergencial, rigorosa, não-gradual.

[23] Estatuto – artigo 1º

[24] É preciso cuidar para não se restringir a ampla sexualidade humana à estrita genitalidade

[25] Inclusive com suas ações/atividades sócio-jurídicas, no interior dos CREAS e CRAS.

[26] Artigo 87, V – Estatuto citado, no interior de entidades de defesa de direitos humanos (SPDCA-SDH, CEDECAs, ANCED-DCI, Movimento nacional de Direitos Humanos etc.)

[27] Unidades de internação, semiliberdade (socioeducativos), abrigo, atendimento médico e psico-social a vítimas de violências, apoio socioeducativo em meio aberto (especial-protetivo) –  art.s 87, III e IV e 90 – ESTATUTO.

[28] Municipalização e co-gestão popular

[29] Regionalização, por exemplo

[30] Aplicável à operacionalização de seus serviços/atividades e programas/projetos, através de diversas formas de integrações operacionais (centros integrados de referência, protocolos etc.)

[31] Ou em situações de vida na rua, pessoas que vivem com HIV, pessoas com deficiência, adictos á droga (fora dos surtos de dependência aguda) etc.

Texto elaborado para o sitio eletrônico da Matriz Interinstitucional - Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes
(VIOLES-UnB & SDH-PR).