A JUDICIALIZAÇÃO DA QUESTÃO SOCIAL, EM UM CONTEXTO DE SUBALTERNIZAÇÕES, ALIENAÇÕES E DESIGUALDADES, PORTANTO DE NEGAÇÃO DA ESSENCIALIDADE HUMANA E DA DIVERSIDADE IDENTITÁRIA[1]
Por Wanderlino Nogueira Neto[i]
Texto elaborado pelo Autor para servir de base de palestras em seminários sobre o "Socio-jurídico"promovidos pelo Sistema CFESS-CRESS (SP e ES) em 2010.
INTRODUÇÃO
Uma determinada visão social de mundo, como ponto de partida
A partir de uma determinada “visão social de mundo” [2], engajada e comprometida com as necessidades, os desejos e os interesses da classe trabalhadora e dos grupos vulnerabilizados (em função dos atentados a sua dignidade e liberdade e da negação da sua identidade de geração, gênero, raça/cor, etnia, orientação sexual etc.) – necessário se torna construir novo ordenamento jurídico e novo ordenamento político-institucional, ambos de caráter transformador e emancipatório e com igual engajamento e compromisso.
Novos discursos científicos, normativo-jurídicos e políticos precisam ser pensados e explicitados, com tal embasamento e finalidade. Novas práticas sócio-políticas decorrentes precisam ser formuladas e desenvolvidas. É necessário que reflexão e prática respondam de maneira transformadora e libertária a todo um contexto social, marcado estruturalmente por processos velados ou explícitos de (1) negação da essencialidade humana de pessoas, grupos e classes sociais, através da alienação na cotidianidade, da espoliação da força de trabalho, da subalternização sócio-econômica e das iníquas desigualdades sociais. Respondam igualmente a todo um (2) contexto social igualmente marcado pelo desrespeito à diversidade identitária de cada um e de cada uma. E assim, como decorrência disso tudo: respondam finalmente a um (3) contexto social onde os grupos dominantes do Estado ampliado (governo e sociedade civil organizada) e da população genericamente, como um todo, pretendam ilusoriamente “resolver” a questão social, via judicialização dos seus conflitos estruturais e das suas demandas conjunturais, preponderante e reducionistamente, por exemplo.
Diante desses três blocos de indicadores acima enumerados, torna-se importante construir nova e especial maneira de se encarar, por exemplo, as situações de violência, exploração, discriminação, negligência, crueldade e opressão (como violações ou ameaças aos interesses, desejos, necessidades e direitos desse público aqui citado e preferenciado). Uma nova maneira também de se intervir no enfrentamento dessas situações através do acesso à Justiça e do desenvolvimento de políticas públicas, minimamentemente[3].
Preliminarmente, toda tentativa de fazer tudo isso com base em uma pretensa neutralidade axiológica, ideológico-política[4] deve ser rechaçada: é preciso pensar e atuar a partir de um compromisso com certos paradigmas, princípios e valores e com uma determinada luta libertária - nesse sentido, revolucionária. Essa opção de luta pela transformação é uma das opções políticas que se pode escolher (ou não?!), em função de uma preliminar e determinada visão social de mundo. Ou seja, de uma determinada forma de analisar a conjuntura, tendo como base e justificativa uma utopia emancipatória/libertária[5]. Mas também se pode optar por outra qualquer forma de analisar a conjuntura, tendo como base outras perspectivas, até mesmo a ótica fundada em ideologias autoritárias/totalitárias e conservadora. Contudo, há sempre que se exigir que sejam explicitadas essas visões sociais, sem escamoteações, ambigüidades e falsos consensos.
A partir dessa perspectiva transformadora/emancipatória (revolucionária), posta acima, isto é, a partir de uma determinada visão social de mundo nessa perspectiva - nossa reflexão teórica e nossa prática de ação (pensamento em ação) deveriam buscar, no atual momento histórico, apoio estratégico na teoria ou doutrina jus-humanista[6], para construírem, tanto uma teoria geral dos direitos fundamentais e seu correspondente ordenamento jurídico[7] estatal (ou não estatal), quanto uma política estatal (ou não estatal) de garantia, promoção e proteção desses direitos fundamentais, enquanto direitos humanos positivados minimamente pelo Estado[8].
UM CONTEXTO SOCIAL, MARCADO PELA NEGAÇÃO DA ESSENCIALIDADE HUMANA
Generalidades sobre o contexto social: a efetividade social e a eficácia jurídica do direito e das políticas públicas estatais dependem do levantado e avaliado na análise de uma determinada situação conjuntural e estrutural, isto é, do contexto social.
A definição de todas as políticas de Estado [9](sociais, institucionais, infra-estruturantes e econômicas[10]) depende preliminarmente de uma análise da situação, ou seja, depende do contexto social sobre o qual elas vão incidir; oportunidade na qual se levantará, analisará e avaliará o quadro multidimensional das relações sociais, com suas condicionalidades, em conta os seguintes indicadores, tomados didaticamente como exemplificativos das diversas formas de negação da essencialidade humana:
(1) alienação na vida cotidiana (consumismo, sexismo, reificação, heterogenização social etc.);
(2) subalternização da classe trabalhadora e das franjas vulnerabilizadas, própria do regime capitalista em qualquer dos seus modelos;
(3) desigualdades e iniqüidades;
(4) judicialização escamoteadora e predominante da questão social.
Tanto no tocante às ações das políticas públicas (ou estatais) minimamente nas áreas da saúde, educação, assistência social, da cultura, segurança pública, relações exteriores, direitos humanos e planejamento/orçamentação (por exemplo), quanto no tocante às ações de garantia e qualificação do acesso à Justiça[11] - todos os processos de levantamento e análise de dados e informações passam a ter mais sentido e mais efetividade se colocarmos eles todos confrontados com os específicos dados e informações, a respeito dos altos níveis de negação da essência humana (dignidade e liberdade, por exemplo) que marcam e condicionam essas ações públicas ou estatais, tanto governamentais, quanto ditas não governamentais.
O CONTEXTO POLÍTICO-INSTITUCIONAL DO SISTEMA DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS (INTERNACIONAL, INTERAMERICANO E NACIONAL), COMO BASE PARA A FORMULAÇÃO DE UM DIREITO E DE UMA POLÍTICA, TRANSFORMADORES E EMANCIPADORES, ENFRENTANDO A QUESTÃO SOCIAL DE ALGUMA FORMA, COM SUAS LIMITAÇÕES PRÓPRIAS.
Nomenclatura
A tradição do pensamento (de caráter multidimensional[12]) sobre direitos humanos e especificamente do direito internacional dos direitos humanos, por exemplo, leva à utilização da consagrada expressão "promoção e proteção dos direitos humanos", para se qualificar o ordenamento normativo e político-institucional internacional e interamericano.
Nesse sentido, é de se conferir os textos de convenções, acordos, declarações e outros documentos internacionais ou multinacionais a respeito. É de se conferir, além do mais, a farta produção doutrinária científica (multidisciplinar/multidimensional[13]), em torno dos direitos humanos, no mundo. É de se conferir, finalmente, o já criado e implantado sistema internacional e regional interamericano de promoção e proteção dos direitos humanos (em termos de instituições e mecanismos), com seus órgãos integrantes[14] e seus mecanismos estratégicos de exigibilidade de direitos
A partir da ratificação dos diversos instrumentos normativos internacionais, a respeito do tema, os países no mundo inteiro têm adequado seu ordenamento jurídico e seu ordenamento político-institucional, internos, aos paradigmas ético-políticos e aos princípios jurídicos dos direitos humanos. Assim se vem fazendo no Brasil com a ratificação de toda normativa internacional sobre direitos humanos, dando-lhe caráter de norma constitucional por equiparação, em face do disposto na recente Emenda Constitucional 45.
A expressão “promoção dos direitos humanos” isoladamente se usaria no sentido da criação de condições político-institucionais para a realização/efetivação dos direitos, a se fazer principalmente através do desenvolvimento das políticas públicas[15]. E, por sua vez, a “proteção dos direito humanos”, também isoladamente, se usaria como acesso à Justiça, para responsabilização dos violadores e para a defesa[16] dos violados, no caso de violação ou ameaça a esses direitos, através minimamente da política judicial e público-ministerial[17] e subsidiariamente das políticas públicas. Desse modo, a expressão mais ampla proposta de “garantia, promoção e proteção de direitos humanos” [18] consegue abarcar o gênero e suas duas espécies.
De qualquer maneira, o essencial é que a normatização jurídica das relações sociais seja vista como parte integrante das esferas do direito internacional dos direitos humanos e do direito constitucional brasileiro (mais especificamente da sua teoria geral dos direitos fundamentais), como uma especialização desses dois ramos do direito.
Todavia, tem-se evitado, algumas vezes, entre nós a expressão "promoção e proteção de direitos", isoladamente, para evitar confusões com as velhas doutrinas ou teorias da proteção tutelar[19] de relação a determinados grupos populacionais (incluída nessas, por exemplo, a chamada "doutrinas da situação irregular", dominante no passado no cone sul da America Latina, de relação a certas crianças e certos adolescentes, ditos “menores”). Doutrinas tutelaristas essas que utilizavam particularmente a expressão “proteção” num sentido deformado, de dominação, castração da cidadania, coisificação, submissão ao mundo hegemônico, numa perspectiva puramente adultocêntrica, androcêntrica, homofóbica, racista, etnocêntrica etc.
De qualquer maneira, a expressão “garantia de direitos humanos”, no seu sentido ampliado, tem prevalecido em nosso meio, merecendo inclusive sua consagração, por exemplo, pela normativa operacional básica a respeito dela no campo infanto-adolescente, ou seja, a Resolução 113 do Conanda. Esta última expressão igualmente tem a favor do seu uso no Brasil a circunstância de que o texto constitucional pátrio a consagra[20], quando se trata de assegurar, através de mecanismos de exigibilidade específicos (“garantias constitucionais”), a efetividade dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais dos cidadãos. E assim, quando se falar em “garantias de direitos humanos” de maneira simplificada, poder-se-á usar igualmente a expressão “garantia, promoção e proteção de direitos de humanos”, como sinônimas.
O espírito da época no passado e a atual dogmática jurídica: evolução da reflexão no Brasil sobre direitos humanos.
Em verdade, o ordenamento jurídico brasileiro, em nenhum momento, é suficientemente claro quanto a qualquer “sistema de garantia de direitos humanos”: trata-se mais de uma inferência, no campo dos direitos humanos infanto-adolescentes, especialmente a partir dos artigos 86 a 90 do Estatuto da Criança e do Adolescente. No campo dos direitos humanos de gênero, de etnia, de orientação sexual e de raça/cor - toda a normativa editada até o momento e todas as políticas especiais formuladas, ambas a respeito desses direitos humanos especializados, também nos fazem inferir a existência desse sistema jus-humanista, com marco nos direitos humanos gerais do cidadão: Programa Nacional de Direitos Humanos (III), Estatuto da Igualdade Racial, Estatuto do Idoso, Estatuto do Índio etc. etc.
Todavia, o reconhecimento no Brasil de sistemas (holísticos) de garantia de direitos humanos, gerais e especiais, vem mais de uma influência e da transposição dos modelos internacionais e regional (interamericano) similares. Esses sistemas garantistas nascem muito mais do espírito dos tratados, convenção e outras normas, da jurisprudência, dos princípios gerais do direito, do costume – fontes do direito internacional público.
No passado, à época da edição das leis que suplementaram as normas constitucionais de 1988 (ECA, LOAS, LDB etc.), a reflexão sistemática sobre instrumentos e mecanismos de garantia, promoção e proteção de direitos humanos no Brasil não tinha alcançado o alto nível que alcançou nos dias de hoje: intuía-se a necessidade de a-tecnicamente “atender direitos”, num esforço louvável para se superar o velho paradigma do “atendimento de necessidades básicas”, acolhendo-se o novo paradigma da “garantia e promoção/proteção de direitos humanos”.
Em verdade, a própria discussão ampla sobre direitos humanos no país e sobretudo instrumentos, instâncias públicas e mecanismos de efetivação desses direitos humanos ainda era incipiente entre nós[21]. Especialmente como marco referencial jus-humanista para a normalização, formulação, coordenação e execução tanto de uma política pública institucional autônoma no âmbito do Poder Executivo, quanto de uma política judicial de acesso à Justiça no âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público.
Deste modo, dever-se-á interpretar a legislação brasileira infraconstitucional, a partir dos princípios e diretrizes da teoria geral dos direitos fundamentais (direito constitucional brasileiro) e do direito internacional dos direitos humanos; fazendo-se uma interpretação sistêmica dos seus dispositivos, em harmonia com as demais normas desses campos do Direito, tanto na ordem jurídica nacional, quanto internacional.
CONTEXTOS SOCIAL E POLÍTICO-INSTITUCIONAL, MARCADOS PELA NEGAÇÃO DA DIVERSIDADE IDENTITÁRIA
Contra-hegemonia emancipatória, transformadora e afirmativa de relação à essencialidade humana[22] e à diversidade identitária de pessoas, grupos e classes.
Na maioria das sociedades, as diferenças biológicas entre seres humanos (mulheres/homens, heterossexuais/homossexuais/bissexuais, brancos/negros, crianças/adultos, por exemplo) justificam e legitimam desigualdades, no que diz respeito ao poder atribuído a um pólo sobre o outro. Isso se reconhecerá como uma cultura popular e institucional etnocêntrica, androcêntrica, adultocêntrica, homofóbica – p.ex.), onde se estabelecem relações de discriminação, negligência, exploração e violência, discriminação, negligência, num claro (mas raramente reconhecido) processo de hegemonia social, cultural, econômica e jurídica de alguns segmentos populacionais em detrimento de outros.
Movimentos sociais contra-hegemônicos
A tarefa básica dos movimentos sociais e de suas expressões organizativas[23], nos últimos tempos, no Brasil, tem sido a de procurar incidir sobre o Estado e sobre a sociedade de modo geral, no sentido da deflagração e construção de um processo transformante-revolucionante, emancipatório, contra-hegemônico (social, cultural, político, econômico e jurídico), atuando nas brechas dos blocos hegemônicos - adultocêntricos, androcêntricos, etnocêntricos, homofóbicos etc.
Uma incidência que procura fazer com que o Estado (ampliado) e a Sociedade (difusa) abandonem, cada vez mais, aquela linha tradicional alienadora e meramente filantrópico-caritativa, na qual as suas ações se configuravam como uma benesse, apaziguando consciências e legitimando o higienismo dominante – uma linha castradoramente tutelar/repressiva.
Por sua vez, nascendo desses movimentos sociais e a eles vinculados (ou pelo menos, por eles influenciados), surgem determinados movimentos conjunturais de luta, por exemplo, em favor de uma nova normativa internacional e nacional de caráter emancipador e transformador, que possa ser considerada uma aliada política no processo maior de lutas dos movimentos sociais em tal luta conjuntural específica por um novo Direito e por uma decorrente e nova Política – estatais e societárias. Mas é importante que se reconheça também que nem sempre todos os segmentos ou blocos de certos movimentos conjunturais estão aliados aos verdadeiros movimentos sociais e são orgânicos de relação a estes. Na verdade, estão alguns deles aliados (mesmo que sub-repticiamente) aos grupos hegemônicos androcêntricos, etnocêntricos, adultocêntricos, por exemplo.
Essa luta transformadora e emancipadora, por um novo Direito e por uma nova Política, ambos em favor dos oprimidos, precisa ser feita como parte da “incidência-em-combate”[24], mais ampla, dos movimentos sociais na luta dos trabalhadores e dos citados grupos vulnerabilizados e marginalizados (em especial, discriminados, negligenciados, explorados, violentados), para o enfrentamento da questão social, em sua radicalidade; todavia, sem fugas para uma pretensa e falsa solução, via judicialização predominante da questão social, por exemplo.
Normalmente, é a partir de dentro do próprio bloco hegemônico capitalista que a luta pelos direitos da classe trabalhadora e de grupos vulnerabilizados em sua essencialidade e identidade se faz, com um discurso crítico e uma prática engajada e conscientizadora: compromisso, solidariedade e luta.
Mais radicais e, portanto mais rápidos e efetivos seriam os discursos e as práticas contra-hegemônicas e emancipatórias da classe trabalhadora e dos grupos vulnerabilizados na afirmação e defesa da sua essencialidade humana e da sua diversidade identitária, se o nível de consciência e organização desses blocos chegasse a ponto de construírem um real "protagonismo", nessa luta, inclusive buscando alianças diretas com outros oprimidos - um fortalecendo o outro.
A participação proativa desses segmentos sociais dominados passaria a se dar a partir deles próprios e não como concessão das oligarquias e como decorrência de políticas, programas e projetos artificiais que, mais das vezes, promovem de fora para dentro essa pro-atividade e ao mesmo tempo a emolduram e domesticam.
Como dizia Berthold Brechet: só quando se tem a corda ao pescoço é que sabe quanto nos pesa a bunda.[25]
A busca de alternativas
Nessa luta emancipatória e transformadora em favor das minorias políticas, há que se procurar alternativa nova, através de instrumentos normativos, de espaços públicos (institucionais ou não) e de mecanismos estratégicos (políticos, sociais, econômicos, culturais, religiosos e jurídicos) que se tornem verdadeiros mecanismos de mediatização[26], nessa luta pelo asseguramento da essencialidade humana e da diversidade identitária, vencendo esse processo de des-humanização, de dominação e opressão, de desclassificação social, no jogo hegemônico e contra-hegemônico que condena grandes contingentes da sociedade, no Brasil e no mundo.
Além do imprescindível atendimento público tradicional pelas políticas sociais (educação, saúde, cultura, habitação e especialmente da assistência social) e além do acesso à Justiça pela judicialização dos conflitos e demandas - a luta contra as relações dominadoras, em detrimento da essencialidade humana e da identidade, deve ser vista como uma questão de garantia, promoção e proteção de direitos humanos, tanto no seu sentido ético-político, quanto jurídico.
Reconheça-se, preliminarmente, que se devem tratar todas e todos e a cada uma delas e cada um deles, em respeito a sua essencialidade humana como sujeitos (sociais e jurídicos), em respeito a sua identidade de gênero, raça/cor, geração, orientação sexual, localização geográfica, etnia etc.
Não é preciso que a proteção dessas pessoas citadas, o cuidado com elas, se torne exercício de um poder arbitrário da sua família, da sua comunidade, da sociedade em geral ou do Estado. Não se protege uma pessoa como se protege um pequeno animal feroz e perigoso, esquecendo-se que ele, de qualquer maneira, é um ser que já tem todos os direitos de um cidadão e como tal deve ser tratado; revertendo-se o processo de abortamento da sua cidadania. Eles não precisam de proteção intrinsecamente, mas sim em determinadas circunstâncias, situações, condições, momentos.
CONTEXTOS SOCIAL E POLÍTICO-INSTITUCIONAL, MARCADOS PELA PREVALÊNCIA DA JUDICIALIZAÇÃO DA QUESTÃO SOCIAL DA QUESTÃO SOCIAL
Que significa a “questão social” como categoria de análise do contexto?
A questão social representa uma das perspectivas possíveis de análise da sociedade. Mas não há consenso na fundamentação dessa análise: nem todos reconhecem que existe uma contradição entre capital e trabalho, como fundamento da questão social, como forma de análise.
Ao utilizarmos, na análise da sociedade, tal categoria citada, estamos realizando uma análise na perspectiva da situação em que se encontra a maioria da população – i.é. aqueles que só têm na venda de sua força de trabalho os meios para garantir sua sobrevivência. Com o emprego dessa categoria ressaltam-se as diferenças entre trabalhadores e capitalistas, no acesso a direitos, nas condições de vida. Com ela busca-se entender as causas das desigualdades e o que essas desigualdades produzem, na sociedade e na pessoa humana. A partir da questão social é possível se buscar formas várias de superá-las – formas de rebeldia.
Conceituações
“A questão social não é senão as expressões do processo de formação e desenvolvimento da classe operária e de seu ingresso no cenário político da sociedade, exigindo seu reconhecimento como classe por parte do empresariado e do Estado. (CARVALHO e IAMAMOTO. 1983)
“A questão social é a aporia das sociedades modernas que põe em foco a disjunção, sempre renovada, entre a lógica do mercado e a dinâmica societária, entre a exigência ética dos direitos e os imperativos de eficácia da economia, entre a ordem legal que promete igualdade e a realidade das desigualdades e exclusões tramada na dinâmica das relações de poder e dominação” (TELES.1996)
A questão social e a multidimensionalidade dos saberes, das institucionalidades e das atuações profissionais
Os mais diversos saberes e as mais diversas institucionalidades e profissões têm suas reflexões e atuações determinadas pela Q.S.: o médico, o assistente social, o psicólogo, o engenheiro, o advogado, o educador, por exemplo.
“A expressão questão social é tomada de forma muito genérica, embora seja usada para definir uma particularidade profissional. Se for entendida como sendo as contradições do processo de acumulação capitalista, seria, por sua vez, contraditório colocá-la como objeto particular de uma profissão determinada, já que se refere a relações impossíveis de serem tratadas profissionalmente, através de estratégias institucionais/relacionais próprias do próprio desenvolvimento das práticas do Serviço Social” (FALEIROS).
A proteção judicial efetiva e as garantias processuais constitucionais
A intervenção judicial é imprescindível num real Estado Democrático de Direito, para garantir os direitos fundamentais (direitos humanos minimamente positivados na norma legal positiva vigente no momento histórico), privilegiada e prevalentemente, num espectro de varias estratégias de proteção de direitos, consagradas em determinados princípios constitucionais (ou normas-principiológicas de hierarquia superior): (1) devido processo legal, (2) presunção de não-culpabilidade, (3) não retroatividade da lei in pejus etc. Princípios constitucionais outros por sua vez criam os chamados remédios judiciais ou ações de garantia processual para assegurar a proteção judicial efetiva dos direitos fundamentais: (1) Habeas corpus, Mandado de Segurança, mandado de Injunção, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação por Descumprimento de Preceito Constitucional, Habeas Data etc.
Incumbe ao Sistema de Justiça o importante papel de atuar como intérprete do justo na prática social, passando a exercer com plenitude sua função de concretização do texto constitucional federal brasileiro. Em um verdadeiro Estado democrático de Direito isso é inafastável. Segundo RISTER: “o desenvolvimento objetivo, como um conjunto de metas ou diretrizes traçadas pela Constituição para a ordem econômica, pode ser enquadrado na categoria de interesses difusos em face da conflituosidade que lhe é ínsita na indeterminação dos sujeitos e da indivisibilidade do objeto”, sendo a ação civil pública o instrumento processual mais adequado à sua garantia” (art. 208, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente) .
Justamente em decorrência disto, as políticas públicas, como um conjunto de atos e normas, orientados finalisticamente à obtenção de determinados resultados” estão sujeitas à aferibilidade de sua compatibilidade com a Constituição quanto aos meios dos quais se utilizam e quanto aos fins a que elas se voltam.
A lei 12.010/2009: judicialização excessiva?
A lei federal 12.010/2009 que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente no tocante ás regras de garantia do direito á convivência familiar e comunitária (mal chamada de “nova lei da adoção”, já que mais ampla) pode ser tomada como exemplo de como a judicialização da guarda, tutela, adoção, colocação em família substituta, acolhimentos institucional e familiar e outras alterações no estado jurídico da pessoal pode ser um mal e um bem, ao mesmo tempo – por seus avanços e retrocessos. A sua aplicação a partir de interpretações reducionistas ou não fará a diferença, na medida que o Judiciário se convencer ou não de a judicialização prevalente não é o caminho para o deslinde da questão social e dos conflitos estruturais dessa questão, muito mais social e político.
Estabelece ela, como medida protetiva, a figura do acolhimento familiar, a qual a criança ou o adolescente é encaminhado para os cuidados de uma família acolhedora, que cuidará daquele de forma provisória.
Determina que crianças e adolescentes que vivam em abrigos (espécies de acolhimento institucional) terão sua situação reavaliada de 06 (seis) em 06 (seis) meses, tendo como prazo de permanência máxima no abrigo de 02 (dois) anos, salvo exceções.
A família substituta é aquela que acolhe por decisão judicial (adoção, tutela e guarda) uma criança ou adolescente desprovido de família natural (de laços de sangue), de modo que faça parte da mesma.
Institui duas formas de acolhimento, em caso de perda ou suspensão do poder parental da família natural, antes da colocação em família substituta:o familiar e o institucional (antiga medida de abrigamento ou de abrigo na versão original do Estatuto)
Também estabelece uma preparação psico-social, de modo a esclarecer sobre o significado de uma adoção e promover a adoção de pessoas que não são normalmente preferidas (mais velhas, com problemas de saúde, indígenas, negras, filhos de trabalhadores do sexo etc.)
Traz o conceito de família extensa (ou ampliada), em função do qual se deve esgotar as tentativas de a criança ou adolescente ser adotado por parentes próximos com os quais o mesmo convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Assim, por exemplo, tios, primos, e cunhados têm prioridade na adoção (não podem adotar os avós e irmãos do adotando).
PROCESSOS DE CONTRA-HEGEMONIZAÇÃO POLÍTICA E JURÍDICA NO ÂMBITO DOS CONTEXTOS SOCIAL E POLÍTICO-INSTITUCIONAL
As diversas situações de espoliação, subalternização, alienação, exclusão, exploração, discriminação, negligência, violência, opressão, a que estão submetidas as classes trabalhadoras e determinados grupos populacionais vulnerabilizados para a realização dos seus direitos human, a partir de uma situação de desvantagem social (em função da raça, etnia, gênero, sexo, morbidade, pobreza extrema, exploração sexual, abandono, exploração no trabalho etc.) ou de conflito com a lei (infração/crime), justificam o quanto suficiente “discriminações positivas” em favor deles, com ações afirmativas que compensem esse quadro desencadeador ou potencializador da dominação das classes capitalistas hegemônicas.
Neste ponto de reflexão, interessa aprofundar a discussão especificamente sobre a contra-hegemonização política e jurídica, em favor dos segmentos populacionais citados. É imprescindível que se creia que o Direito tem um poder transformador maior do que tradicionalmente se atribui a ele, em nosso meio, ainda muito marcado por um "substancialismo jurídico” [27]. Mas, sem cair no ledo engano de que, pela simples e exclusiva ou preponderante judicialização das demandas e dos conflitos sociais, se estaria pondo um ponto final à questão social.
É imprescindível, além do mais, que se creia que as Políticas de Estado têm igualmente poder transformador, talvez menor do que tradicionalmente se atribui, pouco marcado ainda pela idéia de que a formulação e desenvolvimentos dessas políticas estatais fazem parte de um processo sócio-político mais amplo, meta-estatal, onde as pré-definições políticas nascem do próprio povo organizado, com capacidade de incidência sobre essas políticas públicas ou políticas estatais.
Um Direito formulado pelos poderes do Estado é mais amplo e profundo que a Lei que o reflete, mas não o esgota. E, de outro lado, um ainda mais amplo conceito de Direito, que insurja[28] do seio da sociedade, é tão legitimo quanto aquele citado Direito estatal e por conseqüência muito mais que a lei estritamente.
Petrópolis, dezembro, 5, 2010.
Wanderlino Nogueira neto
[1] Texto elaborado para o CRESS-SP e CRESS-ES - 2010
[2] “Conjunto orgânico, articulado e estruturado de valores, representações, idéias e orientações cognitivas; internamente unificados por uma perspectiva determinada por um certo ponto de vista socialmente condicionado” - LOWI, Michael. “As aventuras de Karl Marx contra o Barão de Munchhausen”. 8ª edição. São Paulo. Ed. Cortez. 2003.
[3][3] Recorde-se que o “acesso à Justiça” e o “desenvolvimento de políticas de Estado” não são as únicas formas de intervenção na questão social, mas que aqui são definidas como emblemáticas e objeto da (cont.) nossa análise neste texto: para além dessas intervenções existem muitas possibilidades de atuação fora da moldura do Estado.
[4] Um cuidado especial nesse ponto, pois certa parte do movimento conjuntural por direitos da criança/adolescente tem essa ilusão e se firma na ideologia conservadora da neutralidade e da despolitização das ações públicas.
[5] Utopia = o que não está aqui agora aqui ainda, mas que se está construindo como cenário possível, histórico, verossímil.
[6] Teoria ou doutrina dos direitos humanos (multidimensional), também chamada na América Latina e no Brasil particularmente de “doutrina da proteção integral”, no campo dos direitos infanto-adolescentes, como se verá adiante.
[7] Isto é, uma teoria ou doutrina jurídica (Ciência do Direito) somada a uma normativa jurídica vigente (direito positivo ou dogmática jurídica: leis, decretos, resoluções, portarias, NOB, instruções normativas etc.)
[8] Aqui, distinguem-se as esferas estatais (governo representativo e sociedade civil organizada participativa) e societárias (população de modo geral), admitindo-se a hipótese, pois de direito e políticas meta-estatais.
[9] Ou políticas públicas, em oposição às restritas políticas governamentais
[10] Políticas sociais (assistência social, educação, saúde etc.), institucionais (direitos humanos, defesa do estado, segurança pública, relações exteriores etc.), infra-estruturantes (comércio, industrial, agrária, transporte etc.) e econômicas (fiscal, cambial etc.)
[11] Aqui como acesso ao valor Justiça e não como acesso ao Judiciário e mesmo ao sistema (estatal) de Justiça
[12] Filosófico (ético), histórico, político, sociológico, jurídico, antropológico etc.
[13] No campo da História, da Filosofia (Ética), da Sociologia, da Antropologia, da Ciência Política e da Ciência do Direito, por exemplo.
[14] ONU, UNICEF, UNESCO, OIT, OMS, OEA, Corte Internacional de Haia, Tribunal Penal Internacional, Corte Interamericana de Direitos de São José da Costa Rica, Alto Comissariado para os Direitos Humanos e seu Comitê para os Direitos da Criança, Conselho Internacional dos Direitos Humanos etc.).
[15] Políticas sociais, institucionais, infra-estruturantes e econômicas
[16] Pede-se a atenção para o fato de que a “defesa dos violados” e a “responsabilização dos violadores” não deveriam ser vistos (como tem acontecido) como duas outras espécies de garantia de direitos, no mesmo nível da “proteção e da promoção de direitos”; mas sim como uma subespécie da proteção de direitos.
[17] Por força da Emenda Constitucional 45, que prevê a existência dessas políticas, sob responsabilidade do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e dos órgãos da administração superior do Poder Judiciário e do Ministério Público (em nível federal, estadual e distrital)
[18] A proteção de direitos implica tanto na defesa de quem tem seu direito violado (chamado vítima) como na responsabilização do violador
[19] Doutrinas científicas no campo do direito, das ciências sociais, da psicologia, da pedagogia, da ciência política etc.
[20] Artigo 5º - CF
[21] Entre nós, no passado, as forças mais progressistas viam o discurso dos direitos humanos como caudatário do discurso sobre cidadania, numa linha neoliberal burguesa
[22] Essência da pessoa humana negada nos processos de subalternização, espoliação, alienação, exclusão etc.
[23] Movimentos sociais de real enfrentamento da verdadeira questão social, centralizados nela, posicionando-se em favor da prevalência das necessidades, dos interesses, dos desejos e dos direitos da classe trabalhadora e dos grupos vulnerabilizados e marginalizados (descriminados, explorados, violentados): mulheres, negros, indígenas, LGBTT, ciganos, quilombolas, ribeirinhos amazônicos, pessoas com deficiência e que vivem com o HIV, loucos etc. etc., para que sejam reconhecidos como direitos, num sentido amplo, mesmo os ainda não reconhecidos e garantidos pelo Estado (“direitos insurgentes” ou “achados na rua”).
[24] No pensar de Lenine: “doutrinação e propaganda” e “ação revolucionária”.
[25] “A Regra e a Exceção”.
[26] Mediação que afasta toda pretensão ideológica-conservadora de neutralidade e que parte do ponto de vista dos interesses e desejos das classes trabalhadoras e dos grupos vulnerabilizados e igualmente subalternizados
[27] GARCIA MENDES, Emilio - "Infância, lei e democracia: uma questão de justiça"
[28] “Direito achado nas ruas” – Roberto Lyra Filho
[i] O Autor é procurador de justiça aposentado do Ministério Público da Bahia e atualmente membro da Seção Brasil da rede Defense for Children International – DCI (Associação Nacional dos Centros de Defesa da Criança e do Adolescente - ANCED). É graduado em Direito (UFBA) e em Administração (UCSAL), com mestrado em Direito Econômico (UFBA). Participou de curso de pós-graduação (sentido lato) na Universidade de Maccerata (Marche – Italia). Estagiou no Centro de Formação para a Proteção Judiciária da Juventude (Centre Vaucresson – Paris / França). Anteriormente exerceu a Chefia do Ministério Público do Estado da Bahia, como Procurador Geral de Justiça (Governo Waldir Pires) e exerceu mais o cargo de Diretor Geral do Tribunal de Justiça da Bahia e de Secretário Geral do Ministério Público do Estado da Bahia. Inicialmente foi Promotor de Justiça, Defensor Público, Curador de Menores e Procurador de Justiça no Ministério Público da Bahia. Foi jornalista do Jornal A TARDE em Salvador – Bahia. Exerceu as funções de presidente da Associação Baiana do Ministério Público e igualmente as funções de articulador-nacional da rede de núcleos de estudos sobre a criança e o adolescente e da rede de centros de defesa da criança e do adolescente (Fórum Nacional DCA), secretário nacional do Fórum DCA, secretario executivo da ANCED-DCI, coordenador do grupo temático para monitoramento da implementação da Convenção sobre os Direitos da Criança no Brasil. Foi professor-coordenador do Núcleo de Estudo Direito Insurgente – NUDIM da Fundação Faculdade de Direito da Bahia e primeiro presidente (fundador) do CEDECA-BAHIA - Centro de Defesa da Criança e do Adolescente Yves de Roussan. Foi professor de Direito Internacional Público no Bacharelado em Direito, na Universidade Federal da Bahia – UFBA. Integrou como professor-convidado a banca de doutorado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (doutoranda Maria Lúcia Leal – “Mobilização da Sociedade Civil no Enfrentamento da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes”) e a banca de mestrado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (mestrando José Francisco Razek Filho – “O principio da prioridade absoluta em favor de crianças e adolescentes no orçamento público”). Foi professor de Direitos Humanos em 02 dos cursos especiais para advogados da ANCED-DCI e de Direitos Humanos Geracionais no curso de pós-graduação em Direitos Humanos da Universidade Federal do Rio Grande do Norte e do curso de pós-graduação (lato-senso) de Direito Constitucional da Criança na Fundação Faculdade de Direito da Bahia, em parceria com o UNICEF (escritório zonal em Salvador). Publicou vários livros da área dos direitos humanos gerais e especiais da infância e adolescência, preferencialmente, como por exemplo, “Direitos Humanos de Crianças e Adolescentes” (2005. SDH-CEDCA-Ceará), “Agenda Criança 2000” (2001. Fortaleza. Ed. ANCED-UNICEF). Publicou mais especificamente com Maria Lúcia Leal, Maria de Fátima Leal e Otavio Cruz Neto, livro registrando uma pesquisa nacional e sua análise sobre “Tráfico de crianças e adolescentes para fins sexuais” (“PESTRAF-2002”), patrocinada pela OEA (College St. Paul – Chicago/EUA e CECRIA – Brasília/Brasil). Integrou com textos seus algumas coletâneas de ensaios, tais como, por exemplo: “Criança e Adolescente – Direitos, Sexualidade e Reprodução”, organizada por Maria América Ungaretti (2008. ABMP e WCF), “Infância, Direitos e Violência – Castigos Físicos” (2010.Salvador. Ed. CESE / MP-BA), “Direitos sexuais dos adolescentes socioeducandos – visitas íntimas” (Revista Brasileira de Ciências Criminais 81- 2009); “Sistema de Garantia dos Direitos de Crianças e Adolescentes” (1995. BID-CENDHEC. Recife); “Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente” (2006. Revista Serviço Social & Sociedade tomo 83. São Paulo. Ed.Cortez); “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente” – org. Emílio Garcia et alii. São Paulo. Ed. Malheiros); “Direitos Humanos e Medidas Socioeducativas. Uma abordagem jurídico-social” (2008. Org. Celina Hamoy. Belém. Ed. ANCED); ”A escuta de crianças e adolescentes envolvidos em situação de violência e a rede de proteção” (2010. Brasília. Ed. CRP – Conselho Federal de Psicologia); “A defesa de crianças e adolescentes vítimas de violências sexuais” (2009. São Paulo. Ed. ANCED); “Justiça Restaurativa” (2009. Org. Vera Leonelli. “Mediação Popular” - Salvador. Ed. JUSPOPULI / SDH-PR); “Justiça Juvenil” (2007. org. Melisandra Trentin. São Paulo. Ed. ANCED). Integrou a Comissão de Avaliação do Prêmio Socioeducando 2008 – ILANUD, UNICEF, ANDI e SPDH. Assessorou a Comissão Parlamentar de Inquérito- CPI da Assembléia Legislativa do Ceará sobre Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Representou a ANCED-DCI, junto à REDLAMYC nos encontros ibero-americanos para a infância (Montevidéu-Uruguai e Villarica-Chile) e coordenou o grupo de representação da Coalizão da Sociedade Civil Brasileira na audiência do Comitê dos Direitos da Criança da ONU (Genebra) quando defendeu o relatório alternativo elaborado pela referida coalizão (2004, com os demais membros da delegação brasileira. Foi consultor especial para o UNICEF (Brasil, Angola, Cabo Verde e Paraguai) na Área de Proteção (Direitos). Exerceu a supervisão geral de projetos de formação para a Associação Brasileira de Magistrados, Promotores e Defensores da Infância e Juventude – ABMP. E coordenou 23 Seminários sobre “Justiça Juvenil” em Projeto da ABMP em parceria com a SPDCA-SDH.. Participou como conferencista no III Congresso Mundial contra a Exploração Sexual de Crianças (Rio de Janeiro - 2008), proferindo palestra sobre “Descriminalização e Impunidade – Responsabilização dos Agressores Sexuais”, no Painel 02. E com o mesmo tema participou do I Congresso Brasileiro contra a Exploração Sexual contra Crianças e Adolescentes (Rio de Janeiro – 2008). Participou mais do I Congresso Mundial de Justiça Juvenil Restaurativa (2009. Lima – Peru) e do I Congresso Brasileiro de Justiça Restaurativa como palestrante (2010. São Luís / Maranhão). Prestou consultoria e foi palestrante (e/ou moderador) em inúmeros eventos do Comitê Nacional de Enfrentamento da Violência Sexual, na preparação original e na revisão do Plano Nacional sobre o mesmo tema. E igualmente para o Fórum Nacional DCA na discussão sobre o Plano Decenal de Direitos Humanos da Criança e do Adolescente.
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