PROCESSO DE REFORMA POLÍTICA DO CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (CONANDA)
NECESSIDADE DA EXPLICITAÇÃO DE UM PROJETO POLÍTICO PRELIMINAR A QUALQUER REFORMA POLÍTICA DO CONANDA: EMARCAMENTOS PARADIGMÁTICOS E PRINCIPIOLÓGICOS[1]
(OFICINA – 06 E 07 FEVEREIRO 2012 / BRASÍLIA)
Por Wanderlino Nogueira Neto
Questionemo-nos preliminarmente: essa chamada “reforma política” do Conanda deverá ser um fim em si mesmo ou um meio para se alcançar um fim determinado?
A meu sentir, deveríamos evitar cair em deformadas e deformantes “visões sociais de mundo” [[i]], de uma parte dos integrantes do Estado e da sociedade brasileira no tratar desse tema. Essas visões ideológicas, por exemplo, manifestam-se, algumas vezes, no que chamamos de “equipamentalismo patrimonialista burocrático” [2], isto é, na supervalorização dos meios, descolando-os do seu contexto social e político e de um horizonte finalístico. Ou seja, manifestam-se no fortalecimento predominante dos aspectos burocráticos, corporativos, formalistas, e cartorários das instâncias públicas estatais, com um forte enfocamento das reflexões, práticas e lutas, encima de questões como o superestimado fortalecimento de determinados espaços públicos institucionais (ou não), nos níveis do financeiro, dos equipamentos, dos recursos humanos, por exemplo: conselhos de direitos, conselhos tutelares, varas da infância e juventude, defensorias públicas, frentes parlamentares, fóruns de entidades, sistemas/redes públicos, serviços e programas etc..
O Conanda é mais que um equipamento burocrático a ser modernizado... Mais que um carro velho a ter sua lataria reciclada e seu motor recauchutado.
Não que esse fortalecimento institucional burocrático seja pouco importante! Não é isso! Mas precisamos cuidar para que não se desvie, com esse foco citado, de outro mais importante ainda. Qual seja o foco sobre o aclaramento e o aprofundamento de questões como as seguintes, em resumo:
1. O Conanda deve ser posto a serviço de que horizonte utópico ou “mandato de otimização” (ALEXY) [[ii]]? Ou seja, a serviço de que paradigmas éticos e políticos? E de que princípios gerais jurídicos? Assim sendo, a serviço de que projeto político se o colocará?
2. O Conanda se assumiria desse modo como “um agente transformador ou um gestor da barbárie” [[iii]]? Isto é, ou como um falso mecanismo de harmonização entre Estado/Governo e Sociedade, como forma enganadora de construção de uma democracia verdadeira? Ou como espaço público e mecanismo de mediações, historicamente possíveis e desejadas, entre esses dois polos essencialmente antagônicos, mas passíveis de um processo de “desvanecimento” progressivo, em direção à democracia verdadeira, via controle efetivo (eficiente e eficaz) do Estado-Governo e da Sociedade, um sobre o outro, com predominância estratégica (e não em essência!) do controle social, ou seja, do controle social da população por suas entidades representativas.
A “reforma política” do Conanda – em verdade - deveria ser vista como um somatório de táticas/metodologias, dentro de uma macro-estratégia institucional, visando uma qualificação e uma otimização do papel e das atribuições do Conanda. Esses por sua vez, imprescindíveis na definição e na consecução da sua missão e dos seus objetivos. Ou seja, imprescindíveis na inserção privilegiada da sociedade (civil organizada) na máquina estatal, a serviço de um determinado projeto político, a ser estabelecido previamente de relação a essa reforma política, como uma preliminar de mérito.
A definição e a consecução da missão, dos objetivos e das estratégias do Conanda, dependem da consonância e do emarcamento deles em determinados paradigmas ético-políticos, em princípios/regras jurídicos e por fim em seu projeto político. Assim, preliminarmente, é importante que explicitem dissensos e se construam, no debate amplo, consensos mínimos a respeito dessas categorias acima expostas, resumidamente.
O mais importante: essa dita reforma finalmente deve ser emarcada em um projeto político que tudo isso citado abarque, com o fito de se construir, em um horizonte utópico, a democracia real/verdadeira (aqui no sentido marxeano) [[iv]]. A partir dessa visão da democracia como um constructo, como um dever-ser na História, não podemos ter a reforma e aperfeiçoamento do Estado e o império e fortalecimento da sociedade (civil organizada) como ponto ômega. Esse ponto final deve ser colocado no “desvanecimento” [3] progressivo e inapelável, tanto do Estado, quanto da Sociedade. Nenhum dos dois é a “salvação”! A superação desses dois polos se fará na História com processos de mediação, como veremos adiante; particularmente (mas não exclusivamente), através da participação direta da população, das instâncias públicas paritárias (ainda que imperfeitamente paritárias) e igualmente dos mecanismos próprios da representação da população via eleições e a formulação e aplicação do Direito, por exemplo – do Estado e da Sociedade, como formas históricas, precárias e estratégicas de mediação sócio-política[[v]] .
Essa dita “reforma política do Conanda” também deverá embasar-se igualmente em um projeto político, que tudo isso citado abarque, desta vez com o fito de se construir – como forma de transição – o chamado “Estado democrático de direito[4]”. Ou seja, como forma precária e limitada de mediação entre Estado e Sociedade (aqui também no sentido marxeano), na construção dessa citada democracia real/verdadeira.
Inicialmente, necessário se faz o emarcamento teórico e reflexivo dessa “reforma política do Conanda” em determinados paradigmas ético-políticos, tais como os da dignidade e liberdade humana, da igualdade formal/material, da pluralidade/diversidade, do desenvolvimento humano autossustentado, dos direitos humanos, da participação popular – por exemplo.
Além do mais, essa reforma política do Conanda igualmente depende da sua consonância a determinadas normas-principiológicas (princípios gerais) e normas-regras do ordenamento jurídico nacional e internacional vigentes (de lege data) ou de normas a serem reformadas e promulgadas (de lege ferenda). [[vi]]
Ressalve-se: a normatização jurídica ou jurisdicialização [[vii]] não implica em reducionista judicialização[5], como alguns confundem. Mas em conformação ao Direito, como mecanismo de mediação mais detalhado, dentro das ideias de Estado Democrático de Direito e de Democracia, enunciadas acima. Em face disso, torna-se imprescindível preliminarmente que se reconheça e se busque dar execução a determinados marcos normativos dogmáticos, que se vai colocar como justificativa para certas definições e proposta na reforma política do Conanda, ou seja: (a) Constituição Federal, (b) Convenção sobre os Direitos da Criança (e outras normativas internacionais pertinentes), (c) Estatuto da Criança e do Adolescente (e outras normativas nacionais pertinentes), (d) Decretos Presidenciais e (e) Resoluções do Conanda, por exemplo; (f) Instruções normativas[6]; (g) portarias ministeriais etc.
É necessária que se procure - no possível – adequar cada norma jurídica dessas a sua norma hierarquicamente superior ou a novo contexto social e a novo Direito insurgente desse contexto social e político-institucional, num processo legisferante de reforma do ordenamento jurídico, a não ser cristalizado e tornado imutável artificialmente. Para tanto, há necessidade de se aprofundar nossa discussão sobre o Direito, em si, sobre suas potencialidades e limitações [[viii]]
Qualificar-se o papel do Conanda significa pô-lo a serviço do processo de radicalização da democracia (verdadeira) e do direito insurgente na sociedade civil e conjunturalmente normatizado (em termos dogmáticos pelo Estado), considerando-se a contradição estrutural entre Estado e sociedade civil.
Diante disso, torna-se importante analisarmos e ponderarmos as possibilidades de se admitir ou não a existência de espaços públicos e mecanismos estratégicos de mediação (ou “mediatização”) entre Estado e Sociedade, em favor dos interesses, desejos e necessidades das classes trabalhadoras e dos grupos vulnerabilizados no exercício de seus direitos (mulheres, crianças, afro-descendentes, jovens, pessoas com deficiência, indígenas, quilombolas, lgbtt etc.) – ou seja, de todos os subalternizados, excluídos, espoliados, oprimidos, na cotidianidade moderna.
Dentro dessa linha-mestre, admitida tal possibilidade de efetiva mediação (ainda que limitada em sua efetividade), é imprescindível pôr o Conanda a serviço do fortalecimento dos múltiplos processos de controle público [[ix]], tanto sobre a máquina do Estado, quanto sobre a Sociedade organizada; como uma forma de mediação, para garantir transparência e predominância dos princípios da legalidade, da moralidade pública, da economicidade, da impessoalidade e da publicidade[7], por exemplo.
E nesses processos variados de controle público, fazendo-se com que o controle social [8] se faça presente, em termos operacionais, tanto no interior dos mecanismos de controle estatal-institucional[9], quanto de modo autônomo fora da ambiência estatal, ambos como forma de participação direta da população por suas organizações representativas. E se fazendo mais com que esse controle social manifeste-se, em termos finalísticos, como forma de mediação dos interesses da classe trabalhadora e dos grupos vulnerabilizados no reconhecimento e garantia dos seus direitos (mulheres, afro-descendentes, crianças/adolescentes, jovens, lgbtt etc.); levando-se a uma presença realmente efetiva da participação popular, estritamente, no controle público.
Especificamente no caso da política nacional de direitos humanos, é imprescindível que tanto nessas formas de controles institucionais (estatal - governamental puro ou governamental e não governamental misto), quanto nesse controle social genérico, citados ambos acima, assegure-se além do mais a participação proativa e propositiva de crianças, adolescentes e jovens, com “opinião ouvida e considerada” (CDC), nas diversas operacionalizações dessas duas formas de controle (estatal e social)[x].
Além de se promover a discussão de fundo sobre democracia real e sobre estado democrático de direito e sobre possíveis formas de mediação, de controle público (privilegiado o controle social) e de participação infanto-adolescente-juvenil - como uma pauta estratégica, é preciso promover-se consequente e igualmente ampla discussão no seio do Estado e da Sociedade sobre alguns aspectos estratégicos, táticos e metodológicos:
1. Reforma da legislação sobre o Conanda, ou seja: (a) dando-se sede constitucional a ele (e seus homólogos locais), no parágrafo 7º do art. 227 da Constituição Federal expressamente, explicitando seu papel estatal institucional peculiar e sua autonomia para o exercício da sua função controladora pública; (b) reformando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente para melhor definir estrutura, organização e funcionamento do Conanda, incorporando muitas das normas reguladoras com sede em resoluções do Conanda; (c) reformando a lei federal de criação do Conanda, adaptando-a a uma futura redação reformada do Estatuto; (d) reformando o Decreto Presidencial que aprova o Regimento Interno do Conanda, para que se cinja apenas a aspectos operacionais, sem atingir as prerrogativas do órgão e sem que faça limitações indiretas e ilegítimas/ilegais de suas atribuições.
2. Construção de alianças políticas (amplas) e parcerias integradoras (pontuais), com outros espaços públicos de controle social e de controle estatal-institucional (Controladoria da União, Ministério Público, Parlamento e Tribunais de Contas, articulações (frentes fóruns, coligações etc.) da sociedade civil organizada - por exemplo);
3. Construção de competências e capacidades (formação) para agentes envolvidos com o funcionamento do Conanda, inclusive seus conselheiros;
4. Mobilização social, para divulgar o papel do Conanda e o alcance da sua “reforma política” (plano de comunicação?);
5. Incidência política (advocacy) sobre determinados pontos-focais, ou seja, formadores de opinião ou agentes estatais e militantes sociais, com capacidade de replicação e/ou multiplicação.
6. Instituição de mecanismos de acompanhamento, monitoramento, avaliação e correição das ações públicas;
7. Etc.
NOTAS DE RODA-PÉ
[1] Versão revista (3ª) pelo Autor em 08 de março de 2012.
[2] Cfr. NOGUEIRA NETO, Wanderlino. 2004. “Direitos Humanos de Geração”. Fortaleza. Ed. CEDCA-CE & SEDH-PR
[3] Ver NOTA FINAL [v] sobre democracia real ou radical.
[4] Conferir Constituição Federal brasileira (1988)
[5] Submissão de todas as demandas e conflitos ao Sistema de Justiça (Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Judiciária etc.)
[6] Receita Federal, Tribunais de Contas etc.
[7] Conferir Constituição Federal brasileira (1988)
[8] Exclusivamente visto como controle da sociedade, das expressões da sociedade civil, como controle da população através das suas organizações representativas.
[9] Como, por exemplo, em conselhos estatais de controle das ações de políticas públicas, de caráter minimamente paritário (quantitativamente) ou exclusivo da sociedade civil (Princípios de Paris – Resolução da Assembleia Geral da ONU / 1993). Em aberto se deve ter a questão da participação paritária ou não (para menos ou para mais, quantitativamente) das expressões organizativas da sociedade nesses conselhos citados; procurando-se assegurar a prevalência das normas principiológicas constitucionais sobre participação direta da população (CF – parágrafo único, artigo 1º) sobre as normas-regras operacionalizadoras em concreto dessas normas-princípios
NOTAS FINAIS
[ [i] ] Visão social de mundo – ‘Conjunto orgânico, articulado e estruturado de valores, representações, idéias e orientações cognitivas; internamente unificados por uma perspectiva determinada por um certo ponto de vista socialmente condicionado” - LOWI, Michael (2003). “As aventuras de Karl Marx contra o Barão de Munchhausen”. 8ª edição. São Paulo. Ed. Cortez.
[ [iii] ] Transformação ou Barbárie – ‘Com qual visão social de mundo e em função de que projeto político estará o profissional do Serviço Social, no campo do sociojurídico, comprometido e a serviço? Hoje repito a velha pergunta: - Queremos ser agentes de transformação ou gestores da barbárie?”- Queremos ser cúmplices da dominação hegemônica capitalista ou aliados na construção de um mundo novo mais feliz e possível?’ Isso questionava anos atrás num evento em São Paulo (SP) e Vitória (ES), promovido pelo CFESS. Cuidado! Muitos de nós estamos sendo usado, uns conscientemente e outros não. Estamos sendo usados na gestão da barbárie e na manutenção do status quo, na manutenção do muro de contenção e apartação, do mundo de discriminação, do mundo de exploração do trabalho da classe trabalhadora e além do mais de discriminação da diversidade dos vulnerabilizados. A desqualificação que as oligarquias locais, seus “coronéis”, chefes políticos, em especial, fazem do papel do assistente social é triste e merece nosso repúdio e nossa solidariedade com os assistentes sociais que se rebelam e se mantém íntegros. Esses combatentes na luta emancipatória não podem ser confundidos nunca com aquele profissional que chama abastardoramente de “mãezinha” e “meu filhinho”, por exemplo, o seu público de beneficiários e co-gestores’. NOGUEIRA NETO, Wanderlino. 2010. Judicialização da Questão Social. 2010. Seminários SocioJurídicos. São Paulo e Vitória. Revista CFESS. 2012
[ [iv] ] Democracia Real - Carlos Marx afirma, na ‘Crítica da filosofia do direito de Hegel’, que "a democracia é o enigma resolvido de toda constituição" (Marx, 1992a [1843]). Mais do que conceber a democracia como um enigma, Marx a concebe como um "enigma resolvido" (aufgelöste Rätsel), isto é, aquele que se sabe ser a “solução do próprio problema para o qual aponta”. Trata-se de um conceito que contém em si simultaneamente um enigma e a solução capaz de decifrá-lo. Na qualidade de enigma resolvido de toda constituição, enquanto se reconhecer ou não a possibilidade de existir espaços e mecanismos de mediação, como os conselhos populares, por exemplo, no processo histórico de “desvanecimento do Estado e da Sociedade civil” (como forma de superação progressiva da contradição). Como projeto político, a democracia real no sentido marxeano, apresenta-se como resposta para os problemas levantados pelas formas políticas e jurídicas decorrentes. O principal destes problemas, de acordo com ele, diz respeito à contradição intrínseca entre o Estado e a sociedade civil. É este, afinal, o enigma da modernidade política, que Marx, superando o pensamento hegeliano, soube logo cedo diagnosticar. Ao romper com seu mestre Hengel, Marx faz de seu conceito de democracia verdadeira ou democracia real (wahre Demokratie) a resolução do enigma colocado pelo Estado moderno em sua historicidade. O principal pressuposto do pensamento político de Marx é justamente o de que a contradição entre o Estado e a sociedade civil deve ser superada para que, então, se possa encontrar o verdadeiro significado da democracia. E isso implica pensar a política e o direito para além do Estado; ou melhor, isso implica conceber outra forma de organização política que possa servir de lugar à democracia. A dúvida entre os intérpretes de Marx está no se reconhecer ou não a possibilidade de existir espaços e mecanismos de mediação, como os conselhos populares, por exemplo, no processo histórico de “desvanecimento do Estado e da Sociedade civil” (como forma de superação progressiva da contradição). In NOGUEIRA NETO, Wanderlino. 2008. “Contexto Social. Visão social de mundo”. São Paulo. Ed. ANCED – SEÇÃO BRASIL DCI-DNI-DCA: Curso de Direitos Humanos para associados/militantes da ANCED. Apostilas dos Cursos. Arquivos Secretaria-Executiva da ANCED.
[ iv ] Mediação política e social – Diante da idéia marxeana (conferir Nota Final iii) de que a democracia verdadeira só a teremos, em termos radicais, com o chamado “desvanecimento do Estado e da Sociedade Civil Organizada”, é de se questionar o seguinte: é possível construir-se um processo de construção dessa radicalização democrática através de espaços e de mecanismos estratégicos de mediação (ou mediatização)? Extremos reais são ou não mediáveis? Em suas essências opostas, os extremos reais não podem existir um pelo outro, mas poderão se completar estrategicamente? A oposição real de essências, uma contradição verdadeira, apenas pode ser resolvida em definitivo e em última instância, quando seus termos, suas partes, se excluírem mutuamente? A única relação possível entre os dois termos de uma contradição, portanto, é a de exclusão absoluta? Ou a de uma mediação precária no processo histórico entre ambos os polos? Para que cesse a oposição entre eles, os dois extremos precisam ser definitiva e simultaneamente eliminados, mas igualmente postos em caráter precário na História. A fim de resolver este que seria o "dualismo fundamental da lógica de Hegel", ou seja, a oposição entre universalidade e particularidade como expressão da contradição entre Estado e sociedade civil, Marx sabe, portanto, que as mediações não bastam, mas não afasta a possibilidade dela no processo de construção da verdadeira democracia. É por isso que Marx mostra, por exemplo, que a representação, na democracia parlamentar burguesa, por exemplo, não é suficiente para a democracia social real, pois ela constitui uma mediação imperfeita e, como tal, não serve para resolver aquela contradição suficientemente. Ao contrário, a representação nesse modelo, seja ela estamental como no feudalismo, seja ela "política" como na modernidade, apenas aprofunda a contradição entre o Estado e a sociedade civil. Uma contradição real, o antagonismo entre dois extremos reais, portanto, apenas pode ser resolvida em definitivo por meio da “negação da negação”, isto é, do Aufhebung destes dois termos, simultaneamente. O “desvanecimento do Estado e da sociedade civil” consiste, assim, na única maneira radical/verdadeira de resolver a contradição que entre eles se expressa”. In NOGUEIRA NETO, Wanderlino. Idem in ibidem.
[ v ] Normatização jurídica e judicialização – “No campo do controle jurisdicional dos atos administrativos e legislativos, optou-se aqui nesta intervenção por se partir do exame de alguns julgados mais recentes, como precedentes judiciais, para avançar na análise teórica sobre tal forma de controle estatal de políticas públicas. Não pretendemos ver, neste registro e nesta análise de precedentes judiciais, no Poder Judiciário e no controle judicial dos atos administrativos e legislativos, a salvação do mundo e a solução para a questão social. Ou, em oposição, neste registro e nesta análise procuraremos ver sim a necessidade de uma interpretação da ordem jurídica que seja mais comprometida com a busca da efetividade dos direitos fundamentais, que dependem do seu reconhecimento e garantia pelo Estado, através das políticas públicas. A predominância das teses jurídicas “neo-constitucionalistas” só mais recentemente encontrou guarida de forma mais dominante no Judiciário brasileiro, destacadamente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, dando primazia clara às normas principiológicas constitucionais - especialmente nos casos de aplicação de normas de direitos fundamentais (enquanto direitos humanos positivados). Isso até com certo escândalo dos mais conservadores e mais positivistas, que negam esse papel político que a Constituição Federal garante às altas Cortes judiciais no Brasil, a partir de 1988, de dizer o direito na omissão do legislador, especialmente no campo dos princípios fundamentais constitucionais já consagrados que devem ser entendidos como auto-aplicáveis e não meramente programáticos. Por exemplo, no reconhecer direitos decorrentes das relações homo-eróticas a partir do princípio da igualdade formal e material consagrado pela Constituição. Ou no caso da autorização para manifestações públicas, sem apologia, do uso da maconha, com sua descriminalização, com base no princípio constitucional da livre expressão do pensamento. Mas que se entendem como políticas públicas, preliminarmente, quando se fala das diversas formas de controle público sobre elas, especialmente do controle judicial das políticas públicas? O tema das “políticas públicas” ocupa hoje lugar central nos debates da contemporaneidade, quando posto sob a perspectiva do seu controle, pelas diversas vias, social, institucionais e especificamente judicial, como visto introdutoriamente acima. Em relação a este assunto, muitas questões estão em aberto. Uma delas, absolutamente básica são o significado e o alcance da expressão “política pública”, raramente desenvolvida em doutrina jurídica. Muito mais um conceito aberto e em construção especialmente no campo das políticas sociais e das ciências que as embasam (sociologia, ciência política, história, antropologia etc.). Outra questão, diz respeito à legitimidade social e legal-constitucional do controle pelo Poder Judiciário (ou judicialização), diante de princípios jurídicos de indiscutível importância histórica, como o da “separação de poderes”, que sempre assumiram papel de destaque na limitação do Poder Público. É muito difícil saber também em que medida as políticas públicas podem ser analisadas e monitoradas/avaliadas pelo Poder Judiciário, sem cair no “ativismo judicial” (cfr. J.J. Canotilho). Cresce, na discussão sobre políticas públicas e sobre o seu controle judicial - a importância de idéias como a da preservação do “mínimo existencial”, por exemplo. A partir desse conceito político e jurídico, será que, ao menos, as políticas ligadas às condições básicas para uma vida digna (esse chamado “mínimo existencial”) não devem ser controladas em juízo? Podem ser minimizadas diante da escassez de recursos públicos? Há que se observar sempre a “cláusula da reserva do possível”, importada do direito alemão? Em todas as situações? Exclusivamente, respeitado “o possível”? Nos mesmos termos deve-se discutir, na discussão sobre ações, programas e serviços de políticas públicas em favor da infância e adolescência, quando se invocar o princípio constitucional fundamental que garante a prevalência do “superior interesse da criança e do adolescente” amplamente na implementação das políticas públicas e quando se invocar mais estritamente a sua regra operacionalizadora decorrente que garante a “prioridade absoluta no atendimento a crianças e adolescentes”. É possível a tutela judicial das políticas públicas? Em que medida? Em caso positivo, diante da atividade promocional do Estado, poderia o juiz determinar comportamentos específicos à Administração, na preocupação de suprir omissões inconstitucionais ou ilegais? Ou deve limitar-se ao estabelecimento de ordens genéricas, interferindo minimamente nas decisões ditas políticas? Fica aqui uma pauta para discussão. Registra-se- de último, no âmbito do Judiciário, a ocorrência de alguns julgados que considero emblemáticos e sinais de novas tendências jurisprudenciais e que sustentam a possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas; delineando melhor os contornos da atividade judicial neste campo, na tentativa de se reconhecer e garantir direitos fundamentais dos cidadãos. Emblematicamente, os tribunais superiores da República aos poucos vêm consagrando entendimentos mais apropriados a essa proteção judicial para se alcançar a efetivação de direitos fundamentais, inclusive os que dependem das políticas públicas. Entendimentos novos que estão levando à superação da velha perspectiva de que o Poder Judiciário sequer examinava demandas que envolveriam a realização, por qualquer outro modo, de políticas públicas - por excessivo respeito à discricionariedade administrativa como um valor primacial e ao princípio da separação dos Poderes estatais. Em recente decisão monocrática no Supremo Tribunal Federal (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - DPF nº 45 MC/DF – 2004), de seu Relator o Ministro Celso de Mello, este lançou o seguinte despacho assim ementado: “Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação de direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).” A decisão solteira do Ministro Celso de Mello não deixou de lançar luzes novas sobre a temática aqui em análise, já que aquela discussão judicial envolveu norma orçamentária. A ação de descumprimento de preceito fundamental foi ajuizada com o fito de questionar o veto do Presidente da República sobre o §2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59) da proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (Lei de Diretrizes Orçamentárias). O veto teria descumprido a Emenda Constitucional nº 29/2000, que garante recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Foi, portanto, o Supremo Tribunal Federal chamado a decidir para evitar lesão a preceito fundamental, advinda de ato do poder público, quando do veto parcial à Lei de Diretrizes Orçamentárias, nos termos do art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/997. Tratava-se, pois de pedido de prévia proteção judicial em relação à Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) destinada a fixar as bases para a Lei Orçamentária anual de 2004. O pedido de tutela preventiva do Orçamento, ao STF, consagrava a necessidade de se assegurar a implementação e efetivação de políticas públicas em matéria de saúde. Eis, assim, um autêntico caso onde o Supremo Tribunal Federal é provocado para promover o controle jurisdicional de políticas públicas, através de uma atuação preventiva voltada a debelar afronta a preceitos fundamentais (Emenda Constitucional nº 29/2000). Na citada acima decisão, o Ministro Celso de Mello do STF reconheceu o caráter excepcional do controle judicial, considerando que as atividades política e gestionária do Estado são originalmente de responsabilidade institucional do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Acrescentou, contudo: “Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.” Além de abrir as portas para uma dimensão política diferente da atuação do Poder Judiciário, sustentando a legitimidade do controle jurisdicional de políticas públicas, em face da separação dos Poderes - também delineou essa decisão outras nuances e limites à atuação jurisdicional. Defendeu claramente ser necessário o exame da razoabilidade da pretensão individual ou social, em conjunto com a existência de disponibilidade financeira do Estado para a realização das prestações positivas reclamadas. E não só o exame da disponibilidade financeira, como tradicionalmente se fazia. Circunstância externa, alheia ao julgamento da causa, contudo, não permitiu que essas inovadoras idéias pudessem ser objeto de julgamento colegiado pelo Supremo Tribunal Federal. É que o Poder Executivo, antes do julgamento da ação constitucional citada, se antecipou e remeteu novo projeto de lei, que se transformou na Lei nº 10.777/2003, restaurando, em tempo, o dispositivo vetado em sua integralidade, de modo que restou superado o descumprimento a preceito fundamental na Lei de Diretrizes Orçamentárias, sem prejuízos outros, já que apenas serve de norma orientadora da elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao exercício financeiro de 2004. Com isso ficou, pois, superada a argüição de inconstitucionalidade e evitados os seus efeitos sobre a lei orçamentária do ano seguinte. O tema do controle jurisdicional de políticas públicas também foi examinado e recebeu novos contornos no Superior Tribunal de Justiça. Tradicionalmente, o STJ sempre se notabilizara pela adoção de exegese comprometida com as idéias neoliberais da supervalorização, tanto da discricionariedade administrativa, quanto da separação dos Poderes, dificultando a possibilidade do Poder Judiciário intervir, diante de ações ou omissões administrativas, em programas, serviços e ações de governo - ligados à efetivação de direitos prestacionais, executados em descompasso com a Constituição ou mesmo a legislação infraconstitucional. Recentemente, contudo, foi publicado julgamento da 2ª Turma do STJ extremamente afinado com as teses mais modernas, privilegiando o controle jurisdicional de políticas públicas. Importou o recente acórdão – que se espera não venha a fenecer como um posicionamento isolado daquele Corte superior – num giro de cento e oitenta graus em relação à orientação tradicional do STJ. Eis a ementa do acórdão da lavra de uma nossa ilustre conterrânea baiana, para nosso orgulho: “Ato administrativo e processo civil – Ação civil pública – Ato administrativo discricionário: nova visão. Legitimidade do Ministério Público para exigir do município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio da Resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. recurso especial provido” (STJ -2ª turma, R.ESP. nº 493.811, Rel. Min. Eliana Calmon, maioria, j. 11/11/2003, DJ 15/3/2004, p. 236). GRIFO MEU. O caso acima levado ao STJ merece breve menção, como ponto de partida para toda uma nova doutrina jurídica que se esboça e para a fala presente, neste evento organizado pelo Ministério Público da Bahia: tratou-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, através da Promotoria da Infância e Juventude da Comarca de Santos, visando obrigar a Prefeitura Municipal a implantar serviço oficial de auxílio, orientação e tratamento de alcoólatras e toxicômanos, ao argumento de que a Municipalidade mostrava-se renitente em cumprir as deliberações constantes da Resolução Normativa 04/97, do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município de Santos, ferindo, com tal postura omissiva, os ditames do art. 88, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Com efeito, com essa decisão emblemática, o STJ permitiu o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, através da tutela do orçamento e do reconhecimento do poder deliberativo dos conselhos dos direitos da criança e do adolescente, na estrita esfera das atribuições legais deles. Cuidou-se, também, de tutela preventiva, isto é, a inclusão de verbas no próximo orçamento, evitando-se a continuação, no futuro, do ato ilícito. Saliente-se, porém que não houve com esse acórdão do STJ qualquer ingerência sobre as decisões político-administrativas de execução, tais como: obras e contratações que deveriam ser realizadas ou valores a serem consignados no orçamento vindouro; mantendo-se amplos espaços para as decisões político-administrativas dos Poderes competentes. A decisão limitou-se a exigir, em respeito aos direitos fundamentais da infância e adolescência, assegurados pela Constituição Federal como “prioridade absoluta”, o cumprimento de Resolução do colegiado municipal citado, como ato administrativo deliberativo (nos termos do art.88 do Estatuto citado) e que obriga o Poder Público a efetivar ações nesse sentido. Trata-se, pois, de julgamento que pode se tornar paradigmático, caso a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça continue a se orientar no sentido dos motivos do presente julgado, estes bem distantes dos que sempre presidiram as construções anteriores e tradicionais, comprometidas com os velhos valores do Estado neoliberal e da Doutrina do Positivismo Jurídico. Já no âmbito dos Tribunais de Justiça estaduais e dos Tribunais Regionais Federais são bem mais comuns e fáceis de achar julgados que admitem o controle jurisdicional de políticas públicas”. NOGUEIRA NETO, Wanderlino. 2011. “Controle Judicial das Políticas Públicas”. Salvador. Seminário Regional Nordeste da ABMP / Salvador (a ser publicado nos Anais do evento) - Arquivos da ABMP e FUNDACEM – Fundação César Montes – Bahia.
[[v]] Mediação política e social - Extremos reais são ou não mediáveis? Em suas essências opostas, os extremos reais não podem existir um pelo outro, mas poderão se completar estrategicamente? A oposição real de essências, uma contradição (Widerspruch) verdadeira, apenas pode ser resolvida em definitivo e em última instância, quando seus termos se excluírem mutuamente. A única relação possível entre os dois termos de uma contradição, portanto, é a de exclusão absoluta? Ou a de mediação precária no processo histórico? Para que cesse a oposição entre eles, os dois extremos precisam ser definitiva e simultaneamente eliminados? A fim de resolver este que seria o "dualismo fundamental da lógica de Hegel", ou seja, a oposição entre universalidade e particularidade como expressão da contradição entre Estado e sociedade civil, Marx sabe, portanto, que as mediações não bastam, mas não as afasta. É por isso que Marx mostra que a representação, na democracia parlamentar burguesa, por exemplo, não serve à democracia, pois ela constitui uma mediação imperfeita e, como tal, não serve para resolver aquela contradição. Ao contrário, a representação nesse modelo, seja ela estamental como no feudalismo, seja ela "política" como na modernidade, apenas aprofunda a contradição entre o Estado e a sociedade civil. A representação parlamentar na democracia burguesa implica em uma solução falsa e ilusória para a principal contradição engendrada com e pela modernidade política. Uma contradição real, o antagonismo entre dois extremos reais, portanto, apenas pode ser resolvida por meio da negação da negação, isto é, do Aufhebung destes dois termos, simultaneamente. O desvanecimento do Estado e da sociedade civil consiste, assim, na única maneira de resolver a contradição que entre eles se expressa. Já em 1843, por conseguinte, Marx forma uma convicção da qual jamais se desfará, qual seja a ideia de que a democracia não pode se realizar senão em uma sociedade onde os homens não mais se alienam. Isso implica reconhecer que a democracia não pode se realizar verdadeiramente no Estado moderno, tampouco na sociedade civil que a ele se contrapõe. NOGUEIRA NETO, Wanderlino. “Contexto Social. Visão Social de Mundo”. 2009. São Paulo. Ed. ANCED
[[vi]] Princípios e Regras – (1) Princípios gerais dos direitos fundamentais e valores supremos (paradigmas éticos juridicamente positivados): (a) superior interesse da criança, (c) direitos de participação, (c) direitos de proteção especial, (d) direitos de sobrevivência e desenvolvimento, (e) direitos de cidadania (devido processo legal p.ex.) (2) Regras operacionalizadoras: (a) prioridade absoluta no atendimento público e na destinação de recursos; (b) participação da sociedade por suas organizações representativas na máquina do Estado; (c) controle amplo das ações públicas (político-institucional e social).
[[viii] ] O Direito – “De ordinário, se é tentado imaginar que o Direito é um campo apartado da realidade social: um dado preexistente. Na verdade, ele também não é um "dado", mas um "construído", uma invenção humana, em constante e dinâmica construção e reconstrução (ARENDT) [viii]. Mais das vezes, a ascensão dos direitos é fruto de lutas. "Os direitos são conquistados às vezes com barricadas, em um processo histórico cheio de vicissitudes, por meio dos quisl as necessidades e as aspirações se articulam em reivindicações e estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos" (SACHS)[viii] Realmente, não existe um Direito previamente dado ao homem, cuja tarefa de identificação e aplicação seria do operador do direito, que teria como seu único compromisso a busca desse "Direito Puro". Não se pode dizer maniqueistamente, que o Direito é um mero instrumento de controle social, um instrumento manipulado por juristas e operadores especializados[viii], detentores de um saber hermético e de uma prática inquestionável. E, em função disso, esses chamados operadores do direito passariam a ser demandado apenas como "intelectuais autônomos” (cfr. GRAMSCI, Antonio) – de fora e de cima, sem organicidade – para estabelecerem o que se pode fazer e o que não se pode fazer, a partir de dogmas e de sanções de inviabilização das reflexões e práticas dos demais operadores sociais (...). Dessa maneira, há o risco de se fazer da atividade desse chamado operador do direito algo cada vez mais desgastador das possibilidades de um saber a-disciplinar e de uma atividade multiprofissional e intersetorial. Uma função puramente aleatória, disfuncionalizada, arbitrária, marcada pelo elitismo, corporativismo e formalismo-cartorialista. (...) O Direito não é um "limite sagrado" para as discussões sobre a realidade social e para o encaminhamento de intervenções sociais e políticas. A tentação é de se considerar equivocadamente a dimensão jurídica de uma questão social como "moldura" e não realmente como "elemento constitutivo da paisagem". O Direito é sempre o resultado do "agir comunicativo dos homens” - um "fazer comunicativo setorial no fazer global comunicativo". O Direito não pertence ao "mundo do ser" (da matéria e da concreção, onde operam o labor e o trabalho) e sim ao "mundo do dever ser" (dos valores, da ética, da construção do homem, onde opera a "ação" e dentro dela, a "comunicação"). Em verdade, o Direito é algo que ao homem cumpre produzir, pela necessidade de ordenar aquilo que por si mesmo não se ordenaria com efetividade e eficácia suficiente – a convivência social. (...) O Direito só é indispensável pela necessidade de se encontrar uma solução impositiva para os conflitos individuais e sociais. Se assim é, essencial para a compreensão do jurídico se torna o conhecimento daquilo que leva os homens ao conflito. Grosso modo, poder-se-ia identificar como razões do conflito a ser dirimido pelo Direito: (a) os nossos desejos e necessidades humanas; (b) os nossos interesses de classes e (c) a incapacidade individual e social de satisfazê-los plenamente (...) [viii] Essa última razão do conflito se manifesta (*) quer pela inelimitável interdependência entre os homens, (*) quer pela escassez de bens apropriáveis ou produzíveis em quantidades e condições que se fazem necessárias, (*) quer pela prevalência exploratória de interesses hegemônicos de classes ou grupos. Esse último ponto justifica que se tente fazer da contra-hegemonização jurídica, isto é, do recurso ao Direito, um instrumento válido naquela citada luta emancipatória da infância e adolescência – o conflito a ser dirimido entre o mundo adulto e o mundo infantil e adolescente. (...) Mas, é impossível se negar a correlação do poder jurídico com o poder político e econômico, a funcionar como condicionante dessa instrumentalização do Direito, a serviço da emancipação e extensão da cidadania de crianças e adolescentes. A realidade vincula necessariamente o poder jurídico ao poder político. E essa simbiose precisa ser explicitada e aprofundada: o Direito é um discurso do poder. Jurisdicionaliza-se a decisão política e assim se institucionaliza um sistema jurídico. Todo o Direito é socialmente construído, historicamente formulado, atendendo ao que é contingente e conjuntural do tempo e do espaço em que o poder político atua e à correlação de forças efetivamente contrapostas na sociedade em que ele – poder político – se institucionalizou. Para se entender o Direito não basta conhecer e interpretar a norma jurídica, em si. É preciso se conhecer e entender minimamente esse jogo político e econômico e os seus discursos justificadores. É preciso ir mais fundo: aos paradigmas fontais. (...) O poder político-econômico que cria o Direito o faz necessariamente privilegiando um ou alguns segmentos sociais em detrimento de outros. Mas, o faz também na justa medida que o equilíbrio de forças socialmente contrapostas possibilita. O Poder pode... Mas nem tanto pode. A institucionalização de uma ordem jurídica justa (nacional ou internacional) não é tarefa de juristas, mas sim de políticos. Ou melhor, é tarefa nascida do confronto das forças sociais contrapostas, na procura da satisfação dos seus interesses e na real moldura das expectativas institucionalizadas: o jurídico coabita inevitavelmente com o político, o econômico e o ético. (...) O sistema de dominação - que, em última análise, todo ordenamento econômico, político e, portanto jurídico institui - só se faz operacional se alcançar um "mínimo de adesão dos dominados". Esta adesão é construída à base de uma fundamentação legitimadora do poder, o que se dá de modo indireto, via ideologia. (...) O Direito e o Poder (político-ideológico, econômico e cultural) estão intimamente relacionados. Não há como fugir disso. CALMON DE PASSOS ensina a esse respeito: “O Direito é a técnica pela qual se dá a integração entre esses três poderes (político, econômico e ideológico), de modo a se lograr segurança e operacionalidade à ordem social impositivamente implementável (...) Apenas é possível, ao Direito, emprestar alguma segurança e previsibilidade à convivência social, mediante a decisão de conflitos, por um processo previamente institucionalizado, dentro de expectativas compartilhadas pelo grupo social, com o que contribui para consolidar e operacionalizar um sistema de produção e uma organização política que o precedem e lhe ditam a fisionomia e o destino (...)”[viii]. Autores como ARNOLD e RADBRUCH[viii] consideram o direito como um elemento de primeira importância na conformação cultural de uma sociedade. Enquanto HELLER[viii], avançando ainda mais nesse sentido, entendia que o “direito é a forma mais avançada de domínio”. No que concorda GARCIA MENDES: “se este último (autor) está certo em termos gerais, isto é, para as formações sociais do capitalismo central, tanto passadas como contemporâneas, o é com muito mais intensidade no contexto do capitalismo periférico; neste caso, ficou mais que demonstrada a importância e sobre-determinação da esfera política, esfera política que está composta por dois níveis claramente diferenciáveis, ainda que nem sempre diferenciados, o estritamente político (o Estado) e o estritamente jurídico (o direito)”.[viii] (...) Assim um mito basilar precisa ser desfeito: “A normalização jurídica escapa de qualquer contaminação político-econômica-ideológica, existindo, pois, ‘Direito Puro’, ordem jurídica neutra. Em sendo assim, a norma jurídica se basta, em si”. E, em conseqüência disso, outros mitos decorrentes precisam mais ser desconstruídos, para possibilitar o enfrentamento dos conflitos sociais: “A normalização jurídica é o saber único ou prevalecente e reducionista de um determinado fenômeno social”; “A normalização jurídica é a solução única ou prevalecente e desarticulada para uma determinada questão social”. Todos esses mitos impossibilitam ou dificultam o enfrentamento efetivo de determinadas questões sociais, que nascem desses conflitos de interesses econômicos, políticos e ideológicos. (...) Por que legislações, reconhecidas como avançadas, que procuram regular, da melhor maneira possível, relações humanas e ao mesmo tempo pretendem funcionar como vetor na evolução do pensamento e da prática, coletivos, muitas vezes dão a impressão de "ineficazes" (fenômeno jurídico) e/ou "inefetivas" (fenômeno metajurídico) ? Por que, por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem dado essa falsa impressão, a grandes segmentos da opinião pública, mesmo uma década depois de sua promulgação? De qualquer maneira, a aplicação defeituosa ou a baixa aplicação de uma lei podem levar seus destinatários à idéia de que aquela determinada legislação é inadequada social e eticamente, perdendo essa norma, conseqüente e paulatinamente efetividade político-institucional e eficácia jurídica. Para efeito desta análise, considerar-se-á que a efetividade político-institucional de uma lei decorre, (A) da sua capacidade real de provocar uma cadeia de reordenamentos normativos decorrentes e satisfatórios, em nível local (estadual e municipal), com a edição de leis e normas regulamentares específicas, a partir das normas gerais do Estatuto, p. ex.; (B) da sua capacidade real de deflagrar um processo irreversível de reordenamento institucional, onde a máquina do Estado, em nível federal, estadual e municipal, venha a ser adequada ao novo paradigma político-jurídico, com a implantação e implementação/fortalecimento de serviços/atividades e programas/projetos públicos, responsáveis pela satisfação das necessidades básicas de crianças e adolescentes, através da promoção e defesa dos direitos correspondentes; (C) da sua capacidade real de levar a uma flagrante melhoria do atendimento público direto a essas necessidades e direitos, que resulte na qualificação da demanda e do serviço público[viii]. Igualmente para esta análise, considerar-se-á que a eficácia jurídica de uma lei decorre: (A) da sua aplicabilidade a casos em concreto; (B) da sua imperatividade, impositividade e coercitividade; (C) da imprescindibilidade e exigibilidade dos direitos que ela reconhece, constitui e assegura. (...) O Direito apenas "elaborado", enquanto "enunciado juízo de valor", ainda não é o Direito – é de todo impotente, "desarmado". O Direito é o que faz dele seu processo de produção, em concreto. O Direito é eficácia, a cada ato de sua produção e concretiza-se com sua aplicação. As leis carregam em si o germe da inefetividade político-institucional e da ineficácia jurídica quando lhes faltam, em primeiro lugar, legitimidade social. Isso acontece, por exemplo, quando essas normas jurídicas são outorgadas, quando a produção do Direito se faz de maneira heteronômica, provocando um estado de anomia, de resistência e desrespeito à ordem jurídica posta, isto é, ao direito positivo estatal vigente. Igualmente, as leis carregam em si o germe da inefetividade político-institucional e da ineficácia jurídica, quando se limitam a estabelecer apenas princípios programáticos, conceitos abstratos e quando não preveem instrumentos que operacionalizem sua implementação (mecanismos e espaços públicos), isto é, quando não permitem a construção de um sistema de garantia dos direitos. Quando não isso, os textos normativos também são portadores da sua própria inefetividade político-institucional e ineficácia jurídica, quando contém igualmente o gérmen da "sobrecarga", isto é, quando o Direito traz mais “mundo exterior” para dentro de si do que é capaz de suportar. Uma "sobre-politização e uma sobre-socialização da norma jurídica” – um excesso. O Direito não existe para "criar mundo exterior”, mas normalizar as condutas sociais vividas nesse mundo exterior a si, a partir de uma utopia, de determinados valores. Mas, é de se reconhecer minimamente que se está hoje vivendo um tempo de transição paradigmática: a emancipação social de segmentos sociais em desvantagem (entre eles, as crianças e os adolescentes) é uma aspiração óbvia, almejada e em processo de construção. Um valioso instrumento de mediação e de contra-hegemonização pode ser a luta pelos Direitos Humanos. Nesse sentido, necessário se torna construir uma contra-hegemonia jurídica em favor das necessidades e dos desejos, de crianças e adolescentes, a partir daí, tornados direitos e liberdades fundamentais, exigíveis juridicamente. (...) Em função disso, a formulação dos instrumentos de promoção e proteção de direitos da criança e do adolescente, isto é, da normativa jurídica (nacional e internacional) e a sua aplicação em concreto através do dos mecanismos de promoção e proteção desses direitos, isto é, do aparato estatal[viii] - ambas devem ser norteadas pelos princípios universais e indivisíveis do Direito dos Direitos Humanos. (...) Essa visão crítica da efetividade e eficácia do Direito e a opção política pelo tratamento das relações geracionais sob a ótica do Direito dos Direitos Humanos – esses dois pressupostos permitem estabelecer melhores perspectivas estratégicas, a serviço dos interesses dos "dominados", no caso deste estudo, das crianças e dos adolescentes. Em função disso, necessário se torna trabalhar nas lacunas do discurso e da prática ideológica, produzidos pelo poder político e econômico dominante, hegemônico, por força do atual processo de "mundialização do mercado” e de reforço do modelo cultural adultocêntrico, machista-patriarcalista, homofóbico, racista, ocidentalista. É preciso se ter cuidado para que um determinado tipo de discurso jurídico (no fundo, meramente ideológico e reprodutor do discurso da mundialização do mercado e do adultocentrismo) não seja produtor de um direito positivo, que venha normatizar as relações de geração, a partir da ótica daqueles a que interessa manter a situação de dominação do mundo adulto sobre o mundo infanto-adolescente – de violência, exploração, abusos, discriminações, negligências. Diante do atrás exposto e questionado, é de se concluir que qualquer esforço para (a) se levantar e analisar (conhecer) a dimensão jurídica das relações de geração, e para (b) se produzir/elaborar uma normativa nacional, internacional, multinacional/regional, visando prevenir e combater todas as formas de dominação contra crianças e adolescentes – esse esforço tem seus riscos, desafios. Mas, como neutralizar esses riscos? Em primeiro lugar, aceitando-se o desafio! Não fugindo do risco! Reconhecendo-se que a "ordem de geração" (ou "sistema") está a serviço de determinados interesses sócio-econômico-políticos-culturais[viii] - isso significa que esse bloco dominante, para se manter, depende da construção de uma aparente legitimidade, apelando para uma forma constante e permanente de coação, assegurando sua manutenção como hegemônica. Os blocos dominantes, na História, sempre sustentaram sua hegemonia econômico-político também na construção de uma hegemonia cultural e de uma hegemonia jurídica (...). Aí o risco: a solução da produção de um novo Direito que normatize as "relações de geração" pode resultar numa normatização jurídica que tenha efeitos perversos de regular-controlar, numa linha assistencialista-repressora. E não de emancipar a criança e o adolescente numa linha de promoção social, de proteção jurídico-social e de extensão de sua cidadania. Aos blocos dominantes (e suas franjas subterrâneas, marginais e criminosas) interessam, pois a construção de sua hegemonia jurídica, reforçadora da sua hegemonia econômica, social, política e cultural. Dois sinais são claras expressões das possibilidades de sucesso da tendência à hegemonização jurídica sorrateira por parte de certos blocos dominantes, em nosso contexto brasileiro e latino-americano, especialmente: (A) A aguda escassez de trabalhos críticos no campo do jurídico: a discussão tem sido prevalentemente "abstrata, formal, dogmática"; numa linha mais de citação e exegese de textos legais, isto é, positivista. Uma discussão a justificar a manutenção do status quo existente ou a mera reforma epidérmica de leis. Em disciplinas como a sociologia, a psicologia e em menor medida na economia, o pensamento crítico é hegemônico ou tenta mais fortemente sê-lo. Talvez, tudo isso se deve muito à composição e função das nossas Faculdades de Direito. A baixa efetividade e eficácia da normativa internacional e nacional: quando a norma jurídica se afasta da utilidade instrumental de garantir a supremacia desses multicitados "blocos dominantes”, ela perde muito essa capacidade de se tornar efetiva politico-institucionalmente e eficaz juridicamente. (...) Se não se conseguir reverter esse quadro apresentado, não se poderão criar novas e mais libertadoras condições sociais e políticas para a produção do Direito, para a reforma e ampliação da legislação nacional e elaboração de normativa multinacional e internacional. Só interessa a "jurísdicialização das relações geracionais" (crianças/adolescente, jovens e idosos) se os movimentos e organizações sociais tiverem capacidade de fazer prevalecer sua reflexão e prática. E poderem se apropriar e se beneficiar desse processo - num contexto de correlação de forças, de construção de contra-hegemonia, na ótica do Direito dos Direitos Humanos. Será que a norma jurídica e seus espaços públicos produtores (legislativo) e aplicadores (judiciário e administração pública) não podem ser vistos e trabalhados também como "instâncias e mecanismos de mediação"? Ora, obter o "consenso social", a "harmonização entre os cidadãos" é aspiração de muitos governantes para alcançar a legitimidade de suas decisões político-administrativas: a busca da almejada "paz social". Mas, com isso, realmente só se está se visando (sob o manto desse discurso escamoteador) a neutralização das ações dos movimentos sociais organizados, evitando-se que os interesses, necessidades e desejos da população infanto-adolescente se tornem de alguma maneira hegemônicos. Na verdade, o que essa "paz social" só quer proteger não são esses interesses contra-hegemônicos de todos os "dominados", mas os interesses dos grupos que detém a hegemonia econômica, política, cultural e jurídica, numa determinada conjuntura. "A harmonização pretendida é vista como neutralidade e a neutralidade apresentada como harmonização, mas numa relação de forças em que predominam os interesses do capital, a longo e não raro em curto prazo" [viii]. Dessa maneira os problemas sociais não conseguem ser visto de forma estrutural, mas apenas como problemas pontuais, isolados, conjunturais – "disfuncionalidades sociais"? E a solução desses problemas é entendida como fácil, acima dos reais conflitos sociais. E para tanto, necessitar-se-iam apenas de algumas instituições públicas como verdadeiros "aparelhos funcionais”, capazes de "resolver paliativamente" os problemas sociais. Muitas vezes, a partir dessa visão factual e casuística, entre nós, assim são tratadas questões como a do trabalho infantil, da violência intrafamiliar, da exploração sexual-comercial, do extermínio e da tortura, do conflito com a lei etc. etc. Há um certo perigo dos órgãos do "sistema de justiça e segurança" e de entidades de defesa de direitos humanos se tornarem esse "aparelho funcional", na busca de falsos consensos, escamoteando os conflitos de interesses reais da vida social e tentando essa "harmonização": buscando uma "paz dos cemitérios". De outra parte, como bem alerta DONIZETI[viii], há o perigo de se cair no oposto e se ver nas instituições públicas meramente um "aparelho ideológico do Estado”, ou seja, instrumentos reprodutores de relações sociais, reprodutores do poder que se encontra monoliticamente nas mãos das classes dominantes, a seu serviço exclusivo, de direção, dominação e exploração das classes subalternas. Mas, há a possibilidade de uma terceira visão. Apesar do Estado e suas instituições darem prevalência aos interesses dos grupos que detém as hegemonias sociais, econômicas, cultural, política e jurídica num determinada conjuntura, existem todavia algumas brechas nesse poder, algumas "instâncias de mediação", onde se pode fazer a luta pela incorporação de determinados interesses dos mais fracos – no caso em discussão dos interesses de crianças e adolescentes. A depender de certa correlação de forças. Ensina FALEIROS: "O Estado mediatiza as relações sociais, segundo a correlação de forças da sociedade civil. Ou seja, ele não está somente em função dos interesses das classes dominantes, podendo também integrar, aceitar, ou transformar certos interesses das classes dominadas” · No caso, por exemplo, isso ocorreria com a incorporação e defesa dos interesses da criança e do adolescente, privilegiando-os como proteção de seus Direitos Humanos – direitos fundamentais, econômicos, sociais e culturais. E se poderia construir politicamente "instâncias e mecanismos de mediação", em favor dos interesses da criança e do adolescente, priorizados como Direitos Humanos, a partir dos operadores sociais, inclusive dos operadores do direito? Verdadeiramente, só será possível se construir essa capacidade real de "mediatizar" nesses moldes, se incorporada for a essa intervenção jurídica, uma sociedade civil forte, organizada/mobilizada, política e tecnicamente qualificada, realmente participativa. E nesse jogo, os fóruns, frentes e demais instâncias não institucionais da sociedade têm um rico papel a exercer, verdadeiramente de "direção cultural", de formação de quadros para as diversas organizações sociais, fortalecendo principalmente aquelas que têm compromissos reais com as lutas emancipatórias”. In NOGUEIRA NETO, Wanderlino. 2004. “Direitos Humanos de Geração”. Fortaleza. Ed. CEDCA-CE & SEDH-PR
[[ix]] Controle público – “A discussão sobre o controle das políticas públicas no Brasil necessita ser contextualizada dentro da discussão mais ampla sobre as múltiplas formas de controle público institucional e social, de modo geral, sobre seus diversos embasamentos e suas conseqüências específicas Ainda não mereceu o necessário aprofundamento teórico: (1) tanto o controle social, por parte da população, através de suas organizações representativas, sobre essas políticas públicas; (2) quanto o controle institucional (interno e externo) sobre as políticas públicas, por parte de instâncias próprias do Legislativo e do Executivo; (3) quanto mais especificamente o controle judicial das políticas públicas pelo sistema de Justiça. Justifica-se e opera-se o controle público, nessas três modalidades citadas esquematicamente, visando, dentre outros objetivos: (1) a garantia da efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana (individuais indisponíveis, sociais, difusos e coletivos), via implementação de políticas públicas, isto é, de ações, programas, serviços públicos; (2) a garantia da legalidade, moralidade, economicidade, impessoalidade e publicidade dos atos administrativos; (3) a legitimidade e efetividade social das políticas públicas. No primeiro caso (efetivação dos direitos fundamentais), é preciso tomar consciência se estaremos ou não efetiva e legitimamente promovendo e protegendo a realização de direitos fundamentais, no quadro de um Estado Democrático de Direito, mesmo no modelo imperfeito de democracia, que se pretende radicalizar como democracia real/verdadeira (ver Nota 1). Sob esse primeiro aspecto, as políticas públicas são em verdade mecanismos válidos e importantes de efetivação de direitos fundamentais e portanto de mediação de interesses, desejos e necessidades. Esse emarcamento das ações das políticas públicas nos direitos humanos positivados, ainda não tem tradição suficientemente assentada no Brasil e por isso trabalhamos na seara do novo e na linha da construção de uma práxis realmente nova: reflexão-ação-reflexão-ação. Isso, pelo fato de que a discussão sobre direitos humanos (como posta hoje) e sua normatização jurídica, de maneira explicita, no Brasil, só nos vem tardiamente a partir da Constituição federal (1988) e dos Programas Nacionais de Direitos Humanos (I, II e III) a partir de 1996, elaborado e proposto pelo Governo Federal e aprovado o primeiro durante a I Conferência Nacional dos Direitos Humanos, no Congresso Nacional. Só de último, começou-se a fazer um aprofundamento maior sobre as bases teóricas e as conseqüências práticas do controle judicial e do controle não-judicial das políticas de Estados. Nossa tradição nesse campo do controle judicial tinha como tônica mais forte a limitação da discricionariedade administrativa, para analisarmos sua adequação à lei, até a CF de 1988 que abriu um leque maior de intervenções de controle público social e institucional. Apesar da questão relativa a essas diversas formas de controle sobre as políticas públicas não ter merecido o devido destaque dos doutrinadores políticos e jurídicos clássicos - não se pode descurar que - talvez diante do impacto das situações fáticas que a sociedade impõe aos principais atores políticos e forenses e aos estudiosos da conjuntura e dos cenários sociais - já se percebe claramente uma crescente inquietação com o reconhecimento da necessidade de se tornar mais eficiente (resultados), eficaz (impactos) e efetivo os controles, tanto social, quanto político-gestionário e jurisdicional das políticas públicas. De relação ao controle político-gestionário externo e interno, pelo Legislativo (e por seus Tribunais de Contas) e pelos órgãos especializados do próprio Executivo (controladorias, ouvidorias, corregedorias, conselhos etc.), a divulgação livre de informações sobre malversações de dinheiro público e formas diversas de corrupção, pelas mídias atualmente, tem exigido do Estado uma qualificação e um melhor aparelhamento dos seus mecanismos de acompanhamento, monitoramento, avaliação e correição das ações, em todas as políticas públicas. Há que se destacar, nesse campo do controle institucional político-gestionário, o papel reservado aos conselhos de formulação de políticas e de controle público misto (governamental e societário - paritariamente ou não) de ações públicas: os conselhos dos direitos da criança e do adolescente, os conselhos da assistência social – por exemplo. Todavia, na prática, analisadas as informações e os dados dos diversos levantamentos e pesquisas realizados pelo governo e por entidades acadêmicas, constata-se que esses conselhos ainda não encontraram seu caminho para exercerem com resultados (eficiência) e impactos sociais (eficácia) seu papel de controladores das ações públicas governamentais e não governamentais, como suas leis de criação e regulação definem. São indiscutivelmente mais eficientes e eficazes como espaços de mobilização social e um pouco mais espaços de formulação de políticas. Não conseguem eles criar e desenvolver estratégias, táticas e metodologias de controle público misto (institucional e societário), na linha do acompanhamento, do monitoramento, da avaliação e da correição de relação às ações públicas. Muito ainda se precisa discutir sobre esse papel, como controlador de ações públicas, de tais conselhos e muito há ainda a se fazer, a se operacionalizar nesse campo, de raras boas práticas a serem registradas e analisadas para replicação. Por ampla e radical qualificação (aperfeiçoamento e reforma) há que passar esses conselhos citados, a partir da sua normalização jurídica e da suas práticas cotidianas; buscando muito mais que seu aperfeiçoamento como máquinas estatais burocráticas (“equipamentalismo patrimonialista”), mais sua consonância com sua missão institucional e seus papéis jurídicos e políticos de controladores públicos. Por sua vez, os conselhos tutelares não encontram nicho nas leis vigentes para exercerem algum papel como controladores das ações desenvolvidas pelas políticas públicas de modo geral em favor da infância e adolescência. De outro lado, a sociedade, com destaque para as multiformes expressões dos movimentos sociais (a dita “sociedade civil organizada”), apesar das perdas mais recentes da sua força como instância de controle social, procura ainda qualificar mais o exercício desse seu papel controlador, especializando-se em atuar em determinados campos bem específicos, como por exemplo, no Orçamento Público; como no caso do chamado “Orçamento-Criança” – OCA, pelo CONANDA e por alguns CEDCA.s e CMDCA.s, pelo país. O chamado controle social é privativo das organizações sociais soberanamente e nenhum outro espaço público estatal (por autônomo que seja em tese) pode se arvorar a ser mecanismo de controle social - como no caso, os conselhos dos direitos da criança e do adolescente ou os conselhos tutelares, mesmo integrados paritariamente por representantes de entidades da sociedade ou mesmo exclusivamente escolhidos pelas comunidades. (...) Cumpre que se ressalve: nenhuma forma de controle público institucional (judicial ou administrativo ou político) exercido por qualquer instância pública estatal tem legitimidade e efetividade social – para alem da mera eficiência e eficácia burocrática – se não estiverem eles permeados pelo controle social da sociedade, das suas organizações representativas. A partir da própria “população por suas organizações representativas” (CF – art. 204, II), esse controle social verdadeiro se exercitará, através dos diversos mecanismos estratégicos de exigibilidade de direitos. Ou seja, duplamente se exercitará: (a) externamente de relação ao Estado, através das múltiplas formas de incidência política da sociedade civil organizada, de maneira não institucional e difusa, absolutamente autônoma e soberana sobre a máquina estatal (sobre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário); e também (b) internamente de relação ao Estado, como forma de participação da sociedade, como interfaces Estado/Sociedade variadas, desejadas e possíveis; (i) no interior das próprias instâncias e mecanismos de controle institucional-político-administrativo-judicial (paritariamente ou não), como, por exemplo, os conselhos de controle de políticas públicas, no Executivo (CONANDA, CNAS etc.), os conselhos de controle no sistema de Justiça (Conselho Nacional da Magistratura - CNJ e seus congêneres); (ii) ou não propriamente no interior, mas junto a outras determinadas instâncias e mecanismos de controle institucional, como por exemplo, o Tribunal de Contas, o Ministério Público, o Parlamento, as Corregedorias, Ouvidorias, Controladorias etc. (audiências públicas, observatórios, prestações de contas públicas etc.). Qualificarmos o acesso à Justiça e a outras formas controle público político-institucional é importante no processo de radicalização da democracia real entre nós! Contudo, sem que se tenha o sonho vão de imaginarmos que a judicialização/institucionalização das demandas e dos conflitos pontuais vai ser decisiva no embate político em face da questão social, enquanto luta de classe, entre o Capital e o Trabalho; pois o real controle social tem mais efetividade nos embates estruturais, para além dos movimentos meramente conjunturais, envolvendo realmente os reais movimentos sociais e dentre deles o movimento popular”. NOGUEIRA NETO, Wanderlino Nogueira. “Controle judicial das políticas públicas”. Texto base de fala em Seminário da ABMP. Salvador.
[[x] ] “La participación de niños, adolescentes y jóvenes-adultos en la vida social es un fenómeno multidimensional y se construye histórica, social, política y jurídicamente. La ley no instituye esas experiencias de participación, todavía las reconoce como un derecho positivo y las declara, como resultado de los valores paradigmáticos de la Dignidad y de la Libertad. Sin embargo, cierto es que más y más escríbase acerca de las dimensiones ético-filosóficas, históricas, sociológicas, psicológicas, antropológicas y políticas de la participación en la vida privada y pública de ese segmento de la población, en un intento de ordenar y construir un verdadero discurso multidisciplinario, sobre el tema. Para empezar, importa que se proceda el análisis de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y de la Constitución Federal en Brasil, como las fuentes más importantes de los principios y normas específicas sobre la cuestión de la participación de niños y adolescentes. En esta línea, se invocará mínimamente dúas prerrogativas que la sociedad y el Estado deben reconocer y garantizar al ‘niño’, para poner en práctica la realización de todos sus derechos fundamentales como personas humanos, progresivamente: o sea, su plena emancipación y su protección integral. Los niños, adolescentes y jóvenes tienen como derechos fundamentales de inmediato y de obligado cumplimiento, la libertad, la dignidad, la integridad física, psíquica y moral, la educación, la salud, la protección especial en el trabajo, la asistencia social, la cultura, el ocio, el deporte, la vivienda, un entorno de calidad y otros derechos inalienables de las personas. O sea: derechos sociales, colectivos y difusos, reconocidos y garantizados por el derecho internacional y por la legislación brasileña. No sólo como satisfacción de necesidades, deseos e intereses, sino como promoción y protección de derechos humanos de los niños, los adolescentes y jóvenes. Al mismo tiempo, eses niños, adolescentes y jóvenes son personas que necesitan de alguien, de grupos y instituciones encargadas de la promoción y defensa de su "participación, protección, desarrollo y supervivencia" (Convención), que es responsable de su cuidado, en particular. Más, estas dúas condiciones (titulares de derechos e personas en condiciones peculiares de desarrollo) no se lastiman, pero se complementan. En su Preámbulo y en muchos de sus artículos, la Convención define los derechos de los niños en realidad en un sentido cercano a la Declaración de los Derechos del Niño de la ONU en 1959, así como derecho a protección especial – ‘(…) el niño necesita una protección y cuidados especiales, sobre todo de una protección legal, tanto antes como después del nacimiento’. Pero en otros lugares, la Convención se mueve hacia adelante, reconociendo y garantizando también otros tipos de derechos que sólo pueden ser ejercidos por los propios beneficiarios: el derecho a la libertad de opinión (art. 12), los derechos a la libertad de expresión (artículo 13), libertad de pensamiento, libertad de conciencia y de religión (artículo 14), libertad de asociación (art. 15). Derechos que requieren cierto grado de capacidad intrínseca, dependen de su esencia humana de suya responsabilidad, es decir, asumir que son sujetos que pasan por un proceso peculiar de desarrollo de suya participación en la vida pública y privada. (…) A su vez, el Brasil declaró como estándar interno de adecuación de suya normativa interna a la Convención [4], el Estatuto de la Niñez y de la Adolescencia (Ley Federal 8.069/90) y en algunos pocos artículos reguló el derecho a participación, todavía de manera, temerosa y sin riqueza, sin procurar crear normas-reglas más minuciosas, aclaradoras y reformadoras de la antigua legislación derogada pelo Estatuto (o sea, el Código de Menores y la Ley de Bien-Estar de los Menores). (…) En la construcción de procesos participativos de niños, adolescentes y jóvenes, en la vida social cotidiana, la perspectiva de garantizarles los derechos humanos es necesaria para que ellos ejerzan la participación de manera a responder con eficacia (resultados) y con efectividad (impacto) a todos los acondicionadores sociales y político-institucionales, limitadores de estos procesos afectan a nosotros, en la historia y incluso en la construcción de los proyectos de vida individual y colectiva de nosotros. (…) Para iniciar el debate, esquemáticamente apuntemos determinados ejes de problemas en el ámbito social y político-institucional, que están a impedir la participación citada, a nivel de un paradigma de optimización: EJE 1º - La negación de la esencialidad humana, (a) tanto a través la explotación y la subordinación socio-económica, manifestadas en las desigualdades sociales; (b) cuanto a través de lo enajenamiento en la vida cotidiana; EJE 2º - La negación de la diversidad identitaria de cada niño, adolescente o joven, o sea, la negación de su identidad de clase, raza, género, generación, ubicación geográfica, etnia, orientación sexual etc. Eses son los primeros puntos del orden del día, elegidos, en esa oportunidad, para profundizarse nuestra discusión, o sea, para analizarse la realidad a través de una particular "visión social del mundo" [v], de una determinada perspectiva de análisis, que el compromiso y el encajamiento de nosotros determinan. Los dos desafíos supra mencionados necesitan ser neutralizados para que ese derecho fundamental a la participación proactiva se lleve a cabo por la oída específica y respetosa de los niños y adolescentes y por la colaboración deles con sus opiniones cualificadas acerca de los problemas sociales de su contexto. In NOGUEIRA NETO, Wanderlino (2011). “Niños, adolescentes, jóvenes-adultos y su participación proactiva en la familia, en la comunidad, en la sociedad y en el estado. Reconocimiento y garantía de los derechos de expresarse, asociarse, ser oídas y otros derechos a la participación - en la perspectiva de la normativa nacional e internacional de derechos humanos”. Texto-base de palestras pronunciadas nos Seminários Comemorativos dos 20 anos da Convenção sobre os Direitos da Criança, nas cidades de Montevidéu e Artigas (Uruguai) – IELSUR / GURISES UNIDOS.
